【中文关键词】 司法鉴定；鉴定错误；违约之诉；侵权之诉

【摘要】 鉴定机构提供司法鉴定时，发生鉴定错误在所难免。诉讼当事人因司法鉴定错误发生损害，对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时，实践中往往不能得到法院的支持。诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿不仅存在侵权责任请求权基础，更存在违约责任请求权基础，发生请求权基础竞合。诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉，应以司法鉴定错误得到确认为前提。受司法既判力的约束，只能在对原案件事实的审理程序中重新进行司法鉴定。因此，诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉在程序上受到严格限制，并以此决定其可主张的损害赔偿范围。

【全文】

一、问题的提出

在民事诉讼过程中，因法院委托的司法鉴定机构对鉴定事项发生错误而给诉讼当事人造成损害，诉讼当事人是否可以向司法鉴定机构提起损害赔偿之诉？如果可以，其法理依据何在？诉讼当事人如何向法院提起诉讼？诉讼当事人可主张的损害赔偿范围又如何确定？下面将结合一典型案例对这些问题逐一进行分析。

案情：2002年10月刘某某与洛阳某某公司签订了购房合同，购买了该公司开发销售的某某小区住房一套。入住后发现住房存在墙体、地面严重开裂等质量问题导致无法居住使用。2005年11月刘某某向洛阳市某区人民法院提起诉讼，要求洛阳某某公司赔偿修复房屋的损失。诉讼中，该法院委托某某司法鉴定中心对刘某某所购房屋的质量及修复造价进行鉴定。该案庭审中刘某某指出，某某司法鉴定中心没有造价鉴定资质，且在鉴定过程中滥用职权故意偏袒洛阳某某公司，作出的鉴定结论错误百出。后经多次质证，该司法鉴定中心因无法作出合理解释，只好单方撤销了自己的鉴定结论，并退回了刘某某交纳的鉴定费用。刘某某认为某某司法鉴定中心还应当对自己承担交通费、误工费等其他损失。因双方未能达成一致意见，故刘某某于2008年以该司法鉴定中心为被告向洛阳市某区人民法院起诉，要求该司法鉴定中心赔偿因鉴定错误给自己造成的经济损失。

初审法院认为，司法鉴定结论仅为证据的一种。当事人因鉴定结论错误产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼受案范围，故驳回了原告刘某某的起诉。刘某某不服，向洛阳市人民法院提起上诉。刘某某认为，某某司法鉴定中心既不是行政机关，也不是审判机关，其与该司法鉴定中心之间纯属民事纠纷，该司法鉴定中心应就鉴定错误给其造成的损失承担民事赔偿责任。因此，刘某某认为初审法院驳回其起诉是错误的。洛阳市人民法院以刘某某与某某司法鉴定中心之间的纠纷并非平等主体间的民事纠纷为由，维持了初审法院的裁定。[1]

本案中，一审法院和二审法院皆以刘某某与某某司法鉴定中心的纠纷并非平等主体之间的民事纠纷而不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉或上诉。法院的做法是否正确？如此，对诉讼当事人因司法鉴定机构鉴定错误所遭受的损失又如何救济？司法部所颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》41条对司法鉴定机构所科以的民事责任又如何落实？如诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉，到底应提起违约之诉还是侵权之诉？此等诸多问题需要进一步深入研究。

二、合同关系的存在：诉讼当事人对司法鉴定机构提起违约之诉的前提

在上述案例中，法院之所以驳回当事人的起诉，就是认为当事人与司法鉴定机构之间的纠纷非为平等主体之间的民事纠纷。因此，当事人要对司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉，必须首先解决两个问题：一是司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时为民事主体身份；二是诉讼当事人为委托鉴定合同的当事人。

(一)司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时的身份确定

在上面的案例中，法院将诉讼当事人与司法鉴定机构之间的关系定位为非平等主体之间的关系。按法院的上述理解，只能将司法鉴定机构理解为行政主体。对此，笔者并不认同。当前，我国大多数司法鉴定机构已经从行政部门中分离出来，成为具有独立承担民事责任的法人或其他社会组织，这也为司法部2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》3条所确认。即使少数司法鉴定机构仍附属于某些行政部门，但在为某一活动时其是否为行政主体，还应结合其所从事的具体行为的性质加以判断。在民事诉讼过程中接受委托进行司法鉴定时，司法鉴定机构的工作性质应为提供司法鉴定服务而非行政管理，其收取的鉴定费用构成了所提供鉴定服务的对价。因此，尽管委托鉴定合同的内容具有特殊性，委托程序方面也存在特殊性，但仍体现为一种合同关系，此时司法鉴定机构的身份应定性为平等的民事主体。另外，《司法鉴定机构登记管理办法》4条所确定的司法鉴定行业自律管理的属性也佐证了其非行政机构主体地位。

另外，也有些法官在审判过程中将司法鉴定机构的主体地位予以模糊化处理，将司法鉴定行为纳入到审判行为之中，视为司法行为的组成部分。如在黄某某、王某某诉新疆某某司法鉴定所财产损害赔偿纠纷上诉案中，二审法院在驳回原告上诉请求时给出了如下理由：因法院委托鉴定是审判中的一个组成部分，属于司法行为，法院委托的鉴定机构是在鉴定中运用自己的专业知识、技术设备独立作出鉴定结论，当事人与法院委托的鉴定机构之间不存在民事法律关系，更不具备民事上的权利义务关系，故黄某某、王某某以法院委托的鉴定机构所作的鉴定结论错误为由要求鉴定机构承担赔偿责任不属于人民法院受案范围。[2]在邓某某诉广东某某司法鉴定所委托合同纠纷上诉案中，二审法院更是认为上诉人邓某某请求的鉴定费问题属于诉讼费的范围。[3]上述两个案例中，审判法院均将司法鉴定行为视为审判司法行为的组成部分，从而回避了司法鉴定机构的主体地位问题。笔者认为这种做法是欠妥当的。首先，如上所述，当前我国大多数司法鉴定机构已成为独立的法人或其他社会组织，即使仍有少数司法鉴定机构附属于某些行政部门，它们也并不能附属于法院，因为全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》7条明确规定人民法院不得设立鉴定机构。其次，2012年新修订的《民事诉讼法》及相关法律法规已经将作为证据种类的原鉴定结论改称为鉴定意见，从而将司法鉴定明确为由第三方提供的民事行为，即司法鉴定在性质上为第三方运用专业技术、知识提供的特殊服务行为。为保证审判工作独立、客观、公正地进行，法院自己是不能从事司法鉴定行为的。因此，尽管司法鉴定意见作为证据可以成为法院审判案件的依据，但司法鉴定行为在性质上与审判司法行为并不等同，不能为审判司法行为的组成部分。

既然司法鉴定机构的独立主体地位不能回避，司法鉴定机构又因司法鉴定行为的非行政管理属性而不能被认定为行政主体，只能依据司法鉴定为一种特殊服务行为将其确认为民事主体。

(二)民事诉讼当事人在法院委托司法鉴定时的身份确定

在民事诉讼中，法院委托的司法鉴定机构鉴定错误时，一些法官之所以主张诉讼当事人不能对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉是因为诉讼当事人与法院委托的司法鉴定机构之间不存在民事法律关系。[4]按此理念，他们认为在法院委托司法鉴定的情况下，委托合同的当事人是法院和司法鉴定机构，而不是诉讼当事人。持此见解者并非个案，如在李某某诉四川某某司法鉴定所请求返还财产纠纷上诉案中，二审法院认为，“……由于法医学鉴定委托书系××人民法院技术室与四川某某鉴定所签订，且上诉人李某某并非鉴定事项的委托人，故上诉人李某某并非鉴定合同的相对方……”[5]在李某某诉南充某某司法鉴定中心法律服务合同纠纷案中，二审法院认为，“……《司法鉴定检验报告书》的委托人是××人民法院，南充某某司法鉴定中心未与李某某形成法律服务合同关系……”[6]在马某某诉金华某某司法鉴定所合同纠纷案中，一审法院认为，“经原告申请，××法院委托被告司法鉴定。××法院与被告之间的委托合同成立。……原告是该委托合同的参与人……”[7]在原告马某某上诉后，二审法院虽以原判实体处理不当为由改判金华某某司法鉴定所返还马某某鉴定费4，000元及出庭费300元，但并未对司法鉴定合同的当事人予以阐明。[8]笔者认为，将法院作为司法鉴定委托合同的当事人在法理上存在着不可逾越的障碍，具体表现为：(1)如果将法院作为委托鉴定合同的当事人，作为合同义务的鉴定费缴纳本应由法院来承担，但事实上民事诉讼中司法鉴定费用皆由诉讼当事人来承担。(2)作为委托鉴定合同的当事人，应承受由鉴定合同所带来的相应法律后果。但司法鉴定意见显然不会对法院带来任何法律后果，既不会产生有利的法律效果也不会造成不利的法律效果。相反，司法鉴定意见却对诉讼当事人产生各种法律效果，如果司法鉴定错误，必将对相关诉讼当事人造成不利后果。(3)笔者并不否认法院在特定民事活动中可以成为平等的民事主体，但在民事诉讼审判过程中，法院成为民事诉讼程序中涉案事项的民事主体却与其本应处于的中立、公正的裁判者的地位不符，有损法院作为裁判者尊严，其行为和裁判结果也必然受到诉讼当事人的质疑并为社会所诟病。

在司法鉴定中，如果法院不能成为委托鉴定合同的当事人，在委托司法鉴定时其地位应如何确定？其委托鉴定行为的性质又如何定性？笔者认为，法院在民事诉讼过程中就涉案事项委托司法鉴定机构进行鉴定时，其行为的性质应认定为民法上的代理。依发生原因，代理可分为法定代理与意定代理。代理权的发生由法律规定的，为法定代理；其依法律行为发生的，为意定代理。[9]就法院委托司法鉴定的程序问题，笔者进行了调研。据一些专门从事一线审判实践的法官介绍，尽管法院对民事诉讼中的专门性问题需要鉴定时，可以依职权委托司法鉴定，但因涉及到鉴定费用问题，法院一般都就鉴定事项要求诉讼当事人提出司法鉴定申请，同时在委托鉴定函上也会注明诉讼当事人的姓名或名称。这些行为完全与民事代理的内涵相契合，具体分析如下：(1)诉讼当事人就民事诉讼中的专门性问题向法院提出鉴定申请时，实际上在诉讼当事人和法院之间形成一种委托授权关系，即诉讼当事人委托法院选择司法鉴定机构、签订司法鉴定协议。(2)法院在委托鉴定函上注明诉讼当事人的姓名或名称是在向第三人(司法鉴定机构)披露本人(被代理人)，即以被代理人(诉讼当事人)的名义向第三人(司法鉴定机构)实施委托鉴定的意思表示。(3)法院委托鉴定的法律效果最终由被代理人(诉讼当事人)来承受，例如根据委托鉴定协议的内容支付鉴定费，并承受司法鉴定意见所带来的各种可能的法律后果。因此，在法院委托司法鉴定时，法院仅处于代理人的地位，诉讼当事人才是委托鉴定合同的当事人。有人可能会质疑，如果法院没有在委托鉴定函上注明诉讼当事人的姓名或名称时，法院委托司法鉴定时的行为是不是就不能认定为代理行为？笔者认为，此时法院的行为构成隐名代理。此时也不能否定其代理诉讼当事人委托鉴定的意思，作为合同相对人的司法鉴定机构也应当知道法院不是为了自己的利益而是为了诉讼当事人的利益进行委托鉴定，即司法鉴定机构对本人的存在是可得而知的。进一步讲，在法院依职权委托鉴定机构进行司法鉴定时，诉讼当事人的法律地位又如何确定？此时，委托鉴定合同的当事人是否只能是法院和司法鉴定机构，而诉讼当事人并不能成为委托鉴定合同的当事人？笔者认为，即使在法院依职权委托鉴定的情况下，法院所实施的行为应认定为法定代理，委托鉴定合同的当事人仍为诉讼当事人和司法鉴定机构。德国学者弗卢梅将代理权的产生归纳为三类：(1)被代理人基于私法自治原则而形成，即意定代理权的授予；(2)被指定为法人的有权代理机关；(3)基于法律、国家行为或职务的承担。[10]上述第二、三种情形，为法定代理权的产生原因。法院依职权委托司法鉴定时，实质是法院基于国家行为的承担，在民事诉讼中为维护当事人利益而实施法定代理。结合鉴定费由诉讼当事人缴纳及司法鉴定的法律后果由诉讼当事人而非法院来承受的这些事实，应将我国《民事诉讼法》76条第2款规定的人民法院依职权委托鉴定的行为理解为法院为了当事人利益而实施法定代理的行为，而非法院作为合同当事人向司法鉴定机构委托鉴定。

基于上述分析，法院委托司法鉴定的行为是为诉讼当事人实施的代理行为，因此委托鉴定合同的当事人应为诉讼当事人和司法鉴定机构。在司法鉴定过程中，客观、公正地从事司法鉴定活动乃司法鉴定合同的应有之义务。[11]因此，在司法鉴定机构发生鉴定错误而给诉讼当事人造成损害时，诉讼当事人作为委托鉴定合同的当事人完全有权向司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉。

三、法定义务的违反：诉讼当事人对司法鉴定机构提起侵权之诉的基石

如上文所分析的，当法院委托的司法鉴定机构发生鉴定错误时，诉讼当事人可就因此所遭受的损失向司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉。此外，诉讼当事人能否就因司法鉴定错误所遭受的损失向司法鉴定机构提起侵权之诉？

对于侵权责任与违约责任的关系，有学者指出：在20世纪之后，随着意思理论的衰落和过失侵权法的发展，侵权法和合同法理论都发生了重大变化，两大领域的界限日益模糊，甚至呈现出相互融合和一体化的趋势。[12]其中最为显著之处是，侵权责任法的适用范围不断扩张，逐渐渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵蚀。[13]因此，在合同履行过程中，既可能发生合同责任，又可能发生侵权责任。对此，当事人到底主张违约责任，还是主张侵权责任，应依各自的成立要件判断。就侵权责任的构成要件，张新宝教授等接受了德国法的立场，认为一般侵权责任的构成要件为四个：违法行为、损害事实、因果关系和过错。[14]

加害行为，依其表现形态不同，分为作为与不作为，不作为成立侵权行为，须以作为义务的存在为前提。但积极的有所为与消极的有所不为有时不易区分，若干行为乍视之下，似属不作为，但实为作为，例如开车遇红灯未刹车而肇事，未刹车系“有所不为”，但此乃构成积极行为(驾车)过失的因素。[15]具体到司法鉴定过程，司法鉴定机构鉴定错误到底为作为还是不作为，应综合观察之。首先看司法鉴定机构在进行司法鉴定时有无作为义务，其作为义务具体为何？《司法鉴定人登记管理办法》6条规定司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动。此规定虽是对司法鉴定人作出的，但司法鉴定为职务行为，因此此义务性规定应延伸适用于司法鉴定机构，即司法鉴定人员(机构)负有客观、公正地从事司法鉴定活动的作为义务。司法鉴定机构到底对法院还是对诉讼当事人负有这一作为义务？有人认为司法鉴定机构的这一作为义务是针对审判活动而言的，因而是对法院负有该作为义务。笔者对此并不否认，但司法鉴定机构对法院所负有的义务应为公法上的义务，对此义务的违反导致行政制裁，如《司法鉴定机构登记管理办法》40条和《司法鉴定人登记管理办法》30条分别规定了相应的行政处罚措施。此外，司法鉴定机构对诉讼当事人是否负有这一作为义务？《司法鉴定机构登记管理办法》41条明确了司法鉴定机构的民事责任，但对谁承担民事责任并未予以明确，需借助体系解释的方法予以探明。《司法鉴定人登记管理办法》31条规定：“司法鉴定人在执业活动中，因故意或者重大过失行为给当事人造成损失的，其所在的司法鉴定机构依法承担赔偿责任后，可以向有过错行为的司法鉴定人追偿”。通过此追偿性规定，我们可以推断出：司法鉴定人因故意或重大过失鉴定错误给当事人造成损失，所在司法鉴定机构应对诉讼当事人承担民事赔偿责任。因此，客观、公正地从事司法鉴定活动不仅体现为对法院的公法上的义务，还体现为对诉讼当事人的私法上的义务。接下来的问题是，司法鉴定错误到底为作为还是不作为？对于不作为的内涵，曾世雄先生将其表述为行为人消极之静止状态。[16]但在司法鉴定错误场合，司法鉴定机构(人员)并非处于静止状态，而是其行为与法定规定的行为要求不符合。对行为不符合法定要求的这一情形，是否也可以纳入不作为之列？有学者指出：区分作为与不作为，行为在客观表现上的动与静不是主要标准，只能以行为人对法律义务所持的态度——积极还是消极来确定。[17]相对于客观、公正地进行司法鉴定的要求而言，错误地进行司法鉴定应为消极的态度，构成不作为。但就错误鉴定给诉讼当事人造成损害而言，司法鉴定错误为积极的行为，即作为。即使将司法鉴定错误认定为作为，明确司法鉴定机构(人员)的上述法定义务也并非无所益处，它为确定司法鉴定错误这一加害行为的违法性提供了法律依据。

诉讼当事人所遭受的损失，主要包括诉讼当事人因进行司法鉴定所发生的费用等相关损失。对于这些损失，并非基于诉讼当事人的人身或有形财产遭受损害而发生的损失，应定性为纯粹经济损失。对纯粹经济损失是否应予以救济即对纯粹经济利益的侵害是否构成侵权，各国立法或司法基于侵害是出于故意还是过失而区别对待。就各国立法及判例学说加以观察，可以发现一个共同规范趋势，即对纯粹财产上利益的侵害出于故意时，应成立侵权行为；[18]但对过失侵害他人纯粹经济利益是否构成侵权，各国立法或司法判例并不统一。从传统意义上讲，英美法对过失引起的纯粹经济损失基本采不予赔偿的排除性规则，如《美国侵权法重述(第二版)》第766C条规定：“如果损失是因行为人的下列过失行为引起的，行为人将不对他人非基于有形损害所产生的金钱损失承担责任：(a)致使第三人不与他人履行合同，或(b)干扰他人履行合同或使履行成本更高或负担过重，或(c)干扰他人与第三人建立合同关系。”但基于法律公平正义的理念，这一排除性规则不断受到新判例的冲击，英美法系的法官通过对“注意义务”判断标准的创制，发展出许多新的案例类型来救济受有纯粹经济上损失的当事人，其中最突出的便是不实陈述案型。[19]在相关案件中，法院肯定注意义务的存在构成过失侵权行为的主要理由为当事人间存在信赖关系或对被害人及损害可得预见。[20]但由于英国和美国在“注意义务”的判断上所采用的标准不一样，对发展纯经济上损失类型的态度也明显不同。此外，在侵权责任和契约责任相互关系的问题上，英美法的态度也逐渐由“禁止竞合”向“允许竞合”转变，侵权法开始侧重对纯经济上损失的保护并逐渐侵蚀契约法的领地。[21]在德国，依其《民法典》第826条的规定，对纯粹经济损失的救济，原则上仅限于故意侵权场合。为克服此过于严格的规定，以合理保护纯粹财产利益，德国法院一是在侵权行为法上将纯粹财产上损害予以权利化，扩大所有权的保护范畴，使之及于物的使用功能，或创设所谓的营业权；二是适用具保护第三人作用的契约理论，或创设新的契约关系。[22]法国对权利和法益的保护并未区别对待，其对民事权益的保护体现在《法国民法典》1382条和第1383条的规定上，这两项侵权责任的一般条款被普遍认为确立了对几乎所有权利和法益的保护。[23]因此，在法国模式之下，因过失而侵害他人的民事权益时，不论侵害权利还是其他利益，原则上均承担损害赔偿责任，但是关于过错、损害和因果关系的判断标准可能在纯粹经济利益受侵害时更加严格。[24]

具体到我国，对纯粹经济损失的立法态度又如何？我国《侵权责任法》2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。可以看出，我国对民事权益的保护，更类似于法国，对权利和法益统一加以保护。这里的民事权益是否包括所有的民事权利和利益呢？王利明教授指出：我国侵权责任法所保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权。[25]因此，债权这一相对权原则上不在侵权法的保护范围之内。具体到民事诉讼司法鉴定过程中，诉讼当事人因司法鉴定机构鉴定错误所造成的损失主要包括在司法鉴定过程中所发生的费用等相关损失，其实质为金钱上的损失，并不属于债权这一相对权，因此应属于《侵权责任法》的保护范围之列。正如学者指出的，纯粹经济损失并未被完全地排除在救济范围之外，可以将保护必要的纯粹经济损失解释到《侵权责任法》2条的“等财产权益”范围内。这也是我国侵权法保持开放性的必然结果。[26]

对于侵权责任构成要件中的因果关系，我国学者通说采相当因果关系说。相当因果关系由 “条件关系”及“相当性”构成，条件关系为事实上的因果关系，采“若无，则不”的判断标准，相当性为法律上的原因判断，有直接性、接近性或可预见性等判断标准，[27]我国学者主流观点采可预见性的判断标准。具体到民事诉讼司法鉴定过程，诉讼当事人因司法鉴定机构鉴定错误所发生的费用等相关损失，在没有司法鉴定机构鉴定错误的情况下，皆不会发生，符合“若无，则不”的判断标准。同时，司法鉴定机构对诉讼当事人的存在及鉴定错误将会给诉讼当事人带来损害的事实是能够预见的。因此，司法鉴定机构的鉴定错误与诉讼当事人的损害之间构成相当因果关系。

在侵权责任一般构成采四要件立场下，过错采主观过错说，即将过错在本质上归结为一种主观的东西，是行为人的可归责的心理状态，它具体表现为故意和过失两种形式。对过失通常以是否尽到合理的注意义务进行判断，从而使对过失的判断呈现出客观化的态势。[28]在民事诉讼司法鉴定过程中，司法鉴定机构知道或应当知道自己应客观、公正地进行司法鉴定，对司法鉴定错误会给诉讼当事人造成损害能够加以预见，且通过合理谨慎行事能够避免司法鉴定错误发生，却未尽到合理注意义务致司法鉴定错误，应认定其主观方面存在过失。当然，如果诉讼当事人能够证明司法鉴定机构对司法鉴定错误及损害结果的发生持希望或放任的态度，则司法鉴定机构在主观方面构成故意。

如上所述，司法鉴定机构发生鉴定错误时，对诉讼当事人的损害构成，诉讼当事人可就自己因此遭受的损害对司法鉴定机构提起侵权之诉。唯须注意，此时与前述的违约责任发生竞合。

四、诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉的相关问题

诉讼当事人向司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时，应具体如何提起？诉讼当事人可以提起的损害赔偿范围又包括哪些？下面对这些相关问题专门加以讨论。

(一)诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉的程序设计

笔者认为，诉讼当事人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉的前提是确认鉴定机构所作出的司法鉴定意见存在错误。对司法鉴定意见存在错误的确认，因法院对案件审理的具体情况而异：一种情形是在原审诉讼过程中，诉讼当事人对司法鉴定意见提出异议，经质证后司法鉴定机构承认其鉴定意见存在错误(如上述案例中的情形)，或者在司法鉴定机构不承认其鉴定意见存在错误的情况下由诉讼当事人向法院提出重新进行司法鉴定申请，法院受理申请后准许重新进行司法鉴定，经再次司法鉴定确认原司法鉴定意见存在错误。另一种情形是原审裁判生效后，诉讼当事人以司法鉴定意见存在错误为由就原审事项申请再审，经法院受理后在再审程序中经重新进行司法鉴定确认原司法鉴定意见存在错误。在司法鉴定意见存在错误得到确认后，诉讼当事人可以据此向司法鉴定机构提起损害赔偿之诉。

有人提出，在原审裁判生效后，如果诉讼当事人认为司法鉴定意见存在错误，可不可以直接以司法鉴定机构为被告提起诉讼，向法院申请重新进行司法鉴定？笔者认为，司法实践中这种做法并不可行。要解决这一问题，我们首先应明确重新进行司法鉴定时，司法鉴定的对象是什么？在重新进行司法鉴定时，鉴定的对象仍应是原审案件事实的相关事项，而非原来的司法鉴定意见本身。既然原审法院已经对原审案件事实做出裁判，形成司法既判力，对后诉法院就应具有约束力，后诉法院又怎么能够置前审裁判的司法既判力于不顾，对原审案件事实重新加以认定(鉴定)？因此，要对已经生效裁判的案件事实相关事项重新进行司法鉴定，只能走再审程序，将其恢复到原审案件事实本身的审理程序中进行。

(二)诉讼当事人对司法鉴定机构主张损害赔偿的范围

诉讼当事人以司法鉴定意见错误为基础，对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉时，其可以请求的损害赔偿范围应当包括：首先，诉讼当事人向司法鉴定机构支付的鉴定费用可以要求司法鉴定机构进行返还。其次，诉讼当事人因进行司法鉴定而发生的一些不合理的费用也可以依法要求赔偿。如在前述案例中，诉讼当事人刘某某主张，洛阳某某司法鉴定中心在鉴定过程中曾多次到刘某某住房内进行毫无意义的现场目测，每一次都要刘某某在场陪同、签字，同时因该司法鉴定中心工作拖延致刘某某多次到该中心住所地催促鉴定，因此发生交通费支出及误工损失若干。如上述主张情况属实，这些交通费、误工费以及材料费等相关费用损失当然应在损害赔偿范围之列。

此外，诉讼当事人因法院依据该司法鉴定意见作出裁判而发生的损失，能否向司法鉴定机构主张损害赔偿呢？例如，乙施工单位为甲开发商进行建设工程施工，工程造价款本应为200万元，但被鉴定机构鉴定为140万元，法院据此判令甲开发商向乙施工单位支付工程造价款140万元，对于乙施工单位因此而发生的60万元工程款损失，可否向相关鉴定机构主张损害赔偿呢？笔者认为，对这些损失主张损害赔偿在法理上是应予考虑的，但在司法实践中可能并不可行，理由是：确认司法鉴定意见存在错误的途径有两种，一种途径是在原审诉讼过程中加以确认，另一种途径是在再审程序中加以确认。如果司法鉴定意见存在错误在原审诉讼过程中加以确认，法院并不会依据该错误的司法鉴定意见进行裁判，诉讼当事人因此也就不会发生相应的损失。如果司法鉴定意见存在错误是在再审程序中加以确认，再审法院会依此对原审裁判进行纠正，诉讼当事人因原审裁判发生的损失会基于再审法院纠正后的裁判而从对方当事人那里获得救济。既然诉讼当事人原来所遭受的损失已经通过再审程序从对方当事人那里获得救济，则其不能再就相同损失向司法鉴定机构主张损害赔偿而获得双重救济。当然，如果诉讼当事人能够证明鉴定机构在司法鉴定过程中与对方当事人恶意串通，故意作出错误鉴定损害其合法权益的，则可主张司法鉴定机构和对方当事人对其权益构成共同侵权而要求二者对其损失承担连带赔偿责任。此时，司法鉴定机构与对方当事人是连带地共同对诉讼当事人所遭受的损失进行赔偿，而不是对诉讼当事人提供双重的赔偿救济。