前言

2020年11月11日第十三届全国人常第二十三次会议审议通过了关于修改《中华人民共和国著作权法》的决定，新的《著作权法》自2021年6月1日起施行。这是我国自1990年首次颁布《著作权法》以来的第三次修订，标志着我国著作权保护制度的进一步规范和完善，是适应我国科技文艺创新发展新趋势和贯彻落实国家知识产权强国建设的重要措施。新《著作权法》在作品定义和作品形式、保护范围、广播权、表演者权、合作作品、职务作品、合理使用、赔偿制度等方面均作出诸多调整，将对各个行业的知识产权保护产生重要影响，本文以笔者服务多年的影视、视频相关行业为例，选取该行业几类常见的知识产权保护问题，分析新《著作权法》对该类问题的影响。

一、新《著作权法》下非交互式网络传播的权利是何种著作权

非交互式网络传播

“非交互式传播”，是与“交互式传播”相对而言的，在传播技术业界也称为“线性传播”，意为由传播者决定传播的时间，受众只能被动接受，无法自主选择传播开始的时间以及传播的内容。[1]根据著作权法中对“信息网络传播权”的定义，以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，即属于交互式传播的方式，又因为传统的有线电缆方式（如有线电视的传输方式）和无线电波方式（如广播电台的传输方式）均达不到交互式传播的效果，因此信息网络传播权所控制的行为限于交互式网络传播。

非交互式网络传播，包含“非交互式”传播和“网络”传播两个要素，排除了交互式的网络传播，也排除了传统的有线电缆方式和无线电波方式的传播。根据著作权法对信息网络传播的定义，例如将视频作品上传到网络，公众可以任选时间和地点在网上观看视频，受信息网络传播权的控制。而随着网络和视频行业的发展，出现了网络同时播放（直播）或定时播放的形式，即公众不能自行选择时间观看时间，那么这种非交互式网络传播行为受哪种著作权控制呢？

新法和旧法对非交互式网络传播行为的不同认定

根据2010年《著作权法》的规定，广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众广播的权利。”上述规定系对《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》[2]相关条款的机械翻译因而晦涩难懂，根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》中对广播权的规定，我国2010年《著作权法》中的广播权指的是以下三种行为的权利：（1）无线电广播及转播；（2）以有线方式传播或转播“广播的作品” ；（3）现场广播。可以看出，非交互式网络传播方式并不在广播权的控制范围。但在司法实践中，诸如短视频平台上网红主播在直播时演唱未经授权的作品、视频服务平台未经授权提供相关视频的轮播等情形时有发生，无疑侵犯了原作品的著作权。在法定的广播权、信息网络传播权和之前的《著作权法》（包括2001年《著作权法》和2010年《著作权法》）第十条所明确列举的其他财产权均不能适用的情况下，法院在审理相关案件时不得不动用第十条第十七款规定的“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款，即非交互式的网络传播行为受“著作权人享有的其他权利”规制。这一认定在《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第十条和《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.24条中进一步明确，成为司法实践中认定此类案件侵权类型的裁判规则。

根据2020年《著作权法》新修改的“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”，广播权控制的行为包括：（1）以所有有线或无线方式传播或转播，但不包括信息网络传播权控制的行为；（2）现场广播。进一步理解情形（1），之所以排除信息网络传播权控制的行为，是因为信息网络传播权是与广播权并列的法定著作权财产权之一，如果不加以排除，“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”的信息网络传播权，将包含在“以有线或者无线方式公开传播或转播作品”的广播权中，出现权利重叠。因此，新法中，除了信息网络传播权控制的行为—公众可自行点播的交互式的网络传播行为—以外，其他以有线或者无线方式公开传播或转播的行为均适用广播权，按照网络规定时间的播放（包括直播、轮播）这一非交互式的网络传播行为，亦由广播权控制。

以案说法

北京市互联网法院审理的央视国际网络有限公司与北京一点网聚科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案[3]中，原告央视公司诉称，被告一点网聚公司未经授权，在被告运营的“一点资讯”APP上，就原告享有著作权的2019年春节联欢晚会电视节目，向公众提供全程直播服务，严重侵害了央视国际的复制权、广播权及应当由著作权人享有的其他权利。法院经审理，认为“央视公司在本案中主张侵权的被诉行为实质为一点网聚公司对涉案作品进行的网络实时转播行为，其属于《著作权法》第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”的调整范围”；关于央视公司主张的涉案行为侵犯其广播权，法院认为“广播权调整的是无线广播、有线转播及公开播放广播的行为，上述实时转播行为不属于上述情况，应属其他权利的内容，故，对央视公司的上述主张不予支持”。本案经北京知识产权法院二审后维持原判。

本案中，两审法院都认为一点网聚公司未经授权直播他人享有著作权的电视节目，不属于广播权调整的范围，属于“其他权利”。新的《著作权法》自2021年6月1日实施以后，本案中涉及的侵权行为将由广播权调整。

二、视听作品的著作权归属是否可以通过协议约定

新《著作权法》中的“视听作品”

“视听作品”首次出现在我国《著作权法》规定的作品类型当中，取代了之前《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“电影作品和类电作品”），是本次修法的重要内容之一。除此以外，新法还将视听作品区分为“电影作品、电视剧作品”（以下简称“电影电视剧作品”）和电影电视剧作品以外的视听作品（以下简称“其他视听作品”）。要回答视听作品的著作权归属是否可以通过协议约定这个问题，需要先区分视听作品的不同类型。

电影电视剧作品与其他视听作品在著作权归属上的区别

新《著作权法》第十条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”根据上述规定，视听作品被区分为电影电视剧作品和其他视听作品，法律并未进一步明确两者的界限，究竟以何种标准区分，有赖于正在修订的《著作权法实施条例》日后给出明确的解释。在此我们仅探讨视听作品的著作权归属问题，以及两种类型的视听作品在著作权归属上的不同。

视听作品（旧法中的“电影作品和类电作品”）中参与的作者和融合的因素众多，以影视作品为例，包括编剧、导演、摄影师、作词者、作曲者等人员，是综合了投资方的资金投入、剧本的创作、演员的表演、导演的协调指挥、摄影师的拍摄以及后期的技术加工、编辑等的产物[4]，如果同其他作品一样，著作权归实际作者所有，将大大增加视听作品的许可与转让成本，出于节约交易成本和保护交易安全的考虑，之前的《著作权法》中就规定了电影作品和类电作品的著作权由制片者享有。而根据新《著作权法》第十条的规定，电影电视剧作品的著作权依然由制作者享有，作者享有署名权和获得报酬的权利；其他视听作品的著作权由当事人约定，没有约定或约定不明的，同电影电视剧作品一致，制作者享有著作权，作者享有署名权和获得报酬的权利。

回到本部分要回答的问题——电影电视剧作品的著作权权属能否由当事人约定，如果当事人约定的著作权人不是制作者，是约定优先还是法定优先？根据华东政法大学教授王迁老师的观点，新《著作权法》第十七条的规定排除了电影电视剧作品由当事人自行约定的权利，即约定不能排除法定，原因有二：一方面，如果电影电视剧作品的著作权归属也是约定优先，那么新法第十七条就完全没有区分两种视听作品类型的必要；另一方面，电影电视剧作品作为一种法定的著作权归属特殊的作品，立法本意就是出于对交易的保护，如果其著作权归属可以由当事人自行约定，作为潜在的作品利用者，将很难确定作品的著作权人从而获得授权。当然，根据民法典中保护合同自由的精神，当事人之间达成的协议，只要不存在法律规定的无效情形，对内部具有约束力，但是不能对抗第三人，无论第三人系善意还是恶意。综上，电影电视剧作品的原始著作权归属只能是制作者，不能约定属于导演、编剧等作者，而其他视听作品的原始著作权，有约定的从约定，没有约定或者约定不明确的，由制作者享有。

以案说法

董国瑛等诉上海谢晋中路影视有限公司等著作权纠纷一案[5]中，原告系董竹君的代理人，董竹君将其自撰的传记作品《我的一个世纪》的电视连续剧独家拍摄权转让给谢晋影视公司等制片方（本案被告），谢晋影视公司等被告据此拍摄了改编作品电视连续剧《世纪人生》，之后制片方以制作VCD的方式出版、发行该电视剧，原告以被告侵权为由向上海市中级人民法院提起诉讼。法院经审理认为：“作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的具体使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题。”本案经过两审，最终认定谢晋影视公司等不构成侵权。本案中，原告方系文字作品的作者，享有在电视剧作品中的署名权，但并不享有法定地应由制片方享有的著作权，因此无权限制著作权人对电视剧作品以录制VCD方式出版发行等形式的使用。当然，本案还涉及演绎作品双重许可的例外情形，即视听作品作为一种特殊的演绎作品，对该演绎作品本身的使用，无需再取得原作品权利人的双重许可。

如果适用新法第十七条之规定，本案中，即使董竹君与谢晋影视公司等约定了著作权归董竹君所有，该等约定也不能排除法定，著作权应归谢晋影视公司所有，著作权人可以自行决定后续对作品的使用。

三、表演者在视听作品中的权利

新《著作权法》中表演者权的变化

“表演者”指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。[6]根据著作权法的相关规定，表演者对其表演享有权利，但表演者权属于邻接权，不属于著作权，以保护著作权为根本的著作权法对表演者权的保护程度要小于对著作权人的保护程度。新《著作权法》对表演者相关权利的修改主要体现在两处，一是第三十九条对表演者权利本身的规定作出小的调整，在原先第（五）项中的 “许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”的权利基础上新增了一个“出租录有其表演的录音录像制品并获得报酬”的权利；二是新增关于“职务表演”权属的规定，新《著作权法》第四十条规定：“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”可以看出，上述有关表演者权的规定并未明确表演者在视听作品当中享有的具体权利。

电影电视剧作品中表演者财产权归属

表演者权分为表演者人身权和表演者财产权，无论表演者是否享有表演者财产权，其表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的表演者人身权不会改变，因此本部分仅讨论视听作品中表演者的财产权部分。

《视听表演北京条约》[7]第十二条“权利的转让”规定：“缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第七条至第十一条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。”根据上述规定，在视听录制品（包括视听作品和录像制品）中，表演者所享有的所有财产权（规定在第七条至第十一条中），允许有以下四种处理方式：（1）归制作者所有；（2）归表演者所有，但由制作者行使；（3）归表演者所有，但应转让给制作者；（4）国内法规定与上述三种方式均不同的方式。

综观我国的《著作权法》，无论是修法前的电影作品和类电作品，还是修法后的视听作品，都没有明确规定表演者在其中享有的财产权归属，看似有违《视听表演北京条约》关于四种方式的规定。事实上，根据新《著作权法》第十七条第一款之规定，正如本文第二部分对视听作品著作权归属特殊性的分析，原本按照著作权权属确定的一般规则，应由编剧、导演、摄影、作词、作曲等实际作者享有的著作权，都法定由制作者享有。根据“举重以明轻”的法律解释方法，表演者作为邻接权的权利人，《著作权法》对邻接权的权利人的保护程度，不会大于对通常作为著作权人的作者的保护程度，如果表演者在电影电视剧作品中享有表演者权这一邻接权，著作权法对邻接权人的保护程度将大于对作者的保护程度。因此，电影电视剧作品的表演者财产权也应归制作者所有，实际上是《视听表演北京条约》第十二条规定的第一种处理方式，并且，表演者与制作者之间不能通过协议约定表演者权的归属。

其他视听作品中表演者财产权归属

根据第二部分中对新《著作权法》第十七条第二款规定的分析，其他视听作品的著作权归属可以由制作者与编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者约定，已不存在上述分析中“举重以明轻”的“重”，因此，在其他视听作品中，表演者的相关财产权利也可以通过协议约定的方式归属于表演者享有。

以案说法

高某以主演的身份参与了奔驰销售公司制作的一部以凸显奔驰汽车品质为主题的广告片，后发现奔驰销售公司在其官方网站、汽车展销会上以及下属的4S店内使用了其主演的广告片，故此，高某以其表演者权受到侵犯为由，将奔驰销售公司诉至法院[8]。法院经审理，认为广告片因具有较高的独创性而构成类电作品，但高某无权就广告片主张除了获得报酬以外的表演者财产权，具体理由为：“虽然涉案广告片中包含了高某作为演员的表演，但其参与涉案广告片的表演系带有劳务性质的履约行为，其为涉案广告片拍摄所进行的表演属于涉案广告片的一部分内容，并且与声音、场景画面相结合形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，即涉案广告片。在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高某作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。并且，参演涉案广告片征得了高某本人同意，……支付了报酬，双方也未对高某基于其表演的权益作另行约定。因此，奔驰销售公司使用涉案广告片的行为并没有侵犯高某的表演者权。”

新《著作权法》实施后，如果按照之后出台的司法解释，本案广告片属于电影电视剧作品，那么广告片的著作权和其中的表演者财产权均由制作者奔驰销售公司享有，奔驰销售公司后续通过官网、展会和4S店使用广告片的行为并未侵犯高某的表演者权。如果按照之后出台的司法解释，本案广告片属于其他视听作品，在奔驰销售公司与高某未就表演者权进行约定的情况下，表演者权依然属于奔驰销售公司，如果双方之间有约定，则以该约定为准。

四、结语

我国影视行业迅猛发展的同时，知识产权保护问题一直是业界关注的重点，近年来随着视频服务平台节目呈现方式的日益多样化和短视频创作与直播行业的强势崛起，新型化的侵权行为和纠纷数量一直处于上升趋势，新兴领域的知识产权保护成为行业参与者必须要面临的问题。立法层面新《著作权法》的颁布与实施，为影视、视频行业进一步健康蓬勃发展提供了更加强有力的法律保障，同时也给从业者带来了挑战，新法的一系列修订，除了本文提到的几种常见问题以外，对影视投资协议的约定、外购视频作品的尽调、视频经营平台的合规、维权管理与侵权应对等方面均有重要影响，这就要求相关行业人员务必关注新法的变化和新法实施后的司法实践、司法解释等动态，努力落实知识产权保护和风险控制工作，更好地促进行业良性、可持续发展。

[1]王迁：《知识产权法教程》（第7版），中国人民大学出版社2021年8月，第188页。

[2]《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，简称《伯尔尼公约》，是关于著作权保护的国际条约，1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼。1992年10月15日中国成为该公约成员国。

[3]参见北京市互联网法院（2020）京0491民初3209号判决书。

[4]沈志先主编，郑肇芳、黎淑兰、丁文联副主编：《知识产权审判精要》，法律出版社2010年版，第248页。

[5]参见(2004)沪高民三(知)终字第137号判决书和上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第144号判决书。

[6]《视听表演北京条约》第2条（a）。世界知识产权组织于2012年6月26日在北京召开的保护音像表演外交会议上通过《视听表演北京条约》，我国全国人大常委会于2014年7月9日批准，条约于2021年4月28日生效。

[7]参见注释6。

[8]参见北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字第23148号民事判决书和北京市第三中级人民法院（2014)三中民终字第03453号判决书。