【摘要】在互联网金融时代，金融犯罪的观念已经从传统的“银行犯罪”阶段，经由“行业犯罪”阶段，转变为“金融领域犯罪”阶段，即金融犯罪是发生在金融领域的犯罪。在金融犯罪的观念已经发生变革的背景之下，金融刑法也应作出相应的理念调整：一是弱化法定性、强化自体恶，二是从单边保护主义到平等保护主义。基于平等保护主义的金融刑法观，我们应致力于金融刑事法体系的协调化、金融刑事法解释的客观化、金融刑事法适用的规范化，从而实现防范金融风险与保障金融安全的动态平衡，并最终服务金融市场、保障金融安全乃至国家的主权。

【中文关键词】互联网金融；金融犯罪；金融领域标准说；平等保护观；金融刑事法体系治理

【全文】

引言

人类社会进入互联网时代以来，信息的数字化、计算能力的不断提升以及通讯技术的飞跃式发展，为传统金融插上了互联网的“翅膀”，并因此催生了互联网金融——传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式，具体包括互联网支付、网络借贷、股权众筹投资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等七种模式。[1]

但正如德国学者乌尔里希•贝克所预言的那样：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度。”[2]互联网金融虽然具有透明度高、参与广泛、中间成本低、支付便捷、信用数据更为丰富和信息处理效率更高等优势，[3]但在传统金融业所原有的信用风险、流动性风险以及市场风险之外，又增加了由互联网技术所带来的技术风险、业务风险以及法律风险，尤其是其频频触碰法律的底线，甚至引发诸如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等金融犯罪，比如被称为“P2P平台第一案”的东方创投案，[4]被称为“P2P领域最重判罚”的银坊金融案，[5]等等。因此，在某种意义上，互联网不仅改变了金融，也挑战了法律。那么，面对互联网时代的金融犯罪，刑法应该如何回应呢？

一、走进互联网时代：金融犯罪的观念变迁史

从传统意义上来说，金融犯罪是对《刑法》中的“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两类犯罪的统称。但正如有学者所说，无论在荷兰还是在欧盟的法律文件里都没有“金融犯罪”的概念。在其他国家也不容易找到一个令人信服的定义。金融犯罪和其他许多类似的概念一样，人们知道概念的核心，然而却无法轻易地确定其边界。[6]尤其是当下互联网金融的丰富样态，使得金融犯罪的观念呈现出不同于传统的时代特色。金融犯罪的立法变迁史，其实就是一部社会变迁与金融创新的发展史，二者是同步进行的，具体可以分为以下三个阶段：

(一)“银行犯罪”阶段

第一阶段，从20世纪80年代初到90年代初，我们将其称为“银行犯罪”阶段。在1979年我国第一部《刑法》中，没有金融犯罪的专门规定，只规定了三种具体罪名，即122条伪造货币罪和贩运假币罪、第123条伪造有价证券罪。现行《刑法》规定的八种金融诈骗犯罪的情形，当时并没有独立出来，只是被笼统地包含在152条所规定的诈骗罪中。在实践中，对于非法倒买倒卖外汇牟利，或者从事高利贷，或者擅自设立金融机构等严重违反金融法规的行为，可以依据1979年《刑法》117、118条以投机倒把罪论处；对于国有金融机构的工作人员违法发放贷款造成较大损失的，则可以依据1979年《刑法》187条以玩忽职守罪论处。[7]由此来看，当时的所谓金融犯罪，基本是围绕着如何保护银行而设立的，因为在当时的计划经济体制之下，金融业几乎就是银行的代名词，“现金就是货币，银行代表了金融”，此时的金融犯罪，其范围大致相当于“银行犯罪”。[8]即便从当时来看，这样的金融刑法配置，也已经无法满足惩治愈演愈烈的金融犯罪的现实需要，因此，金融犯罪罪名体系建设的任务迫在眉睫。

(二)“行业犯罪”阶段

第二阶段，从20世纪90年代中后期到20世纪末，我们将其称为“行业犯罪”阶段。伴随着从计划经济向市场经济的转型，在进一步发展银行业的同时，我国全面推动了证券市场与保险市场的发展，于是在1995年出台了一部单行金融刑法《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》；后来将其吸收、修改、补充到1997年颁布的第二部《刑法》中，形成了“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两节，勾勒了我国金融犯罪的基本框架；1998年，全国人大常委会出台的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，又增设了“骗购外汇罪”。仔细考察目前现行《刑法》中金融犯罪的罪名规定顺序，大致可以将其归纳为三大类别，分别对应于三个不同的行业：以伪造货币罪、非法吸收公众存款罪为代表的银行犯罪，以内幕交易、泄露内幕信息罪、操纵证券、期货市场罪为代表的证券犯罪，以保险诈骗罪为代表的保险犯罪。在20世纪90年代末期，就当时的金融市场发展状态来说，这种对应于金融市场“分业经营、分业监管”状态的分类方法，与“一行三会”(人民银行、银监会、保监会、证监会)的金融监管体制相衔接，应该说基本完成了金融犯罪的立法建设任务，也满足了惩治金融犯罪司法实践的需要。

(三)“金融领域犯罪”阶段

第三阶段，从21世纪初期开始，我们将其称为“金融领域犯罪”阶段。自2004年开始，互联网金融的一系列标志性事件开始涌现，标志着我国金融市场的巨大变革：2004年12月，支付宝正式上线运营；2007年8月，我国首家P2P网络借贷网站“拍拍贷”上线；2013年余额宝的兴起，彻底“点爆”了我国互联网金融，这一年也被很多从业者定义为是我国“互联网金融发展元年”;2014年12月，我国第一家以互联网企业为运营主体的前海微众银行开业；[9]2015年7月，被誉为互联网金融“基本法”的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》出台，从而在国家层面正式确立了互联网金融的地位。2017年11月，国务院成立了金融稳定发展委员会，统一协调国家的金融稳定和改革发展等重要问题，这固然可以解释为国家试图解决传统金融行业“一行三会”的“事实割据”，也意味着国家对于金融有了不同于以往的理解，在金融行业中融入了“互联网+”的全新要素。因此，现阶段对于金融犯罪的认识也必须有所调整。

上述金融创新，不但推动了金融本身的发展，同时也促进了对金融犯罪的重新界定。在1997年刑法典颁布之后，在其后的近二十年间(1997—2015)，立法机关又陆续颁布了一部单行刑法、七个《刑法修正案》[10]对金融犯罪进行修正，形成了现今的金融犯罪格局：根据现行《刑法》，除了典型的金融犯罪(破坏金融管理秩序罪以及金融诈骗罪)之外，《刑法》也肯定了金融盗窃罪(196条第3款)、金融贪污、贿赂罪(第183条、184条、185条)的存在。特别需要提及的是，早在第二阶段，就有学者开始反思前述狭义的金融犯罪概念，提出了广义的金融犯罪概念，认为我国《刑法》中还有两类犯罪也可以归入金融犯罪之列：一是直接侵害金融秩序的犯罪，比如走私假币罪，欺诈发行股票、债券罪，骗购外汇犯罪以及非法经营罪等；二是金融机构工作人员在履行职务过程中的贪污、受贿、挪用等渎职犯罪，以及非金融机构工作人员非法从事买卖外汇，非法经营证券、期货或者保险业务等犯罪。[11]因此，对金融犯罪的界定，不再是以行业为标准，而是以金融领域为标准，即金融犯罪是发生在金融领域的犯罪，既包括传统金融领域，也包括互联网金融领域；既可以由传统手段实施，也可以通过互联网来实施。

这样一种开放式的金融犯罪观可能面临的质疑是：《刑法》183条、184条、185条规定的金融贪污贿赂罪，第196条第3款规定的金融盗窃罪属于金融犯罪吗？对此有“肯定说”、“否定说”两种对立的观点，双方争执的焦点在于：肯定说中最有力的理由是上述刑法条文存在于《刑法》的金融犯罪专节中；而否定说则认为，我国《刑法》183、184、185条对金融领域中的贪污、贿赂犯罪确实作了特别规定。但是，这些条文仅仅只是一种提示性规定，而并非归类性规定。[12]从表面上来看，问题的症结似乎在于如何理解《刑法》中上述条文的规定。必须承认，上述条文属于法律的注意规定，[13]因为上述行为构成犯罪主要是侵犯了财产权、公务人员的职务廉洁性，原本就构成盗窃罪、贪污贿赂犯罪。那么，也许有人会问：既然它们并不属于金融犯罪，但为什么规定在金融犯罪专节中呢？在笔者看来，这是因为它们发生在金融领域中，在主要客体之外，同时也侵犯了金融管理秩序，具有不同于普通盗窃、贪污贿赂犯罪的特殊性，所以在金融犯罪专节作出特别规定。从更深层次来说，这涉及到双方争执的前提性问题：金融犯罪是仅仅限于被认定为金融犯罪的罪名，还是包括发生在金融领域的其他犯罪？如果答案是前者，那么上述行为自然不属于金融犯罪，也就无由规定在金融犯罪专节之中。而立法者之所以作出如此安排，至少肯定了这些行为都发生在金融领域，上述盗窃、贪污贿赂行为也侵害了传统的金融管理秩序，这是连否定说也承认的客观事实。或者可以说，立法者默示放宽了金融犯罪的认定范围，从对金融犯罪的狭义理解——是否属于金融犯罪的类罪名，推进到广义理解的深度，即金融犯罪虽然以狭义理解为主体、典型，但是除此之外，也涵盖发生在金融领域的犯罪，即从广义上来说，金融犯罪是发生在金融领域的犯罪。

对于金融犯罪观念的扩张理解，也符合司法实践中对于金融犯罪的认知。根据统计数据显示，2016年上海市检察机关受理的金融犯罪案件涉及7类28个罪名，除了传统的金融诈骗类犯罪1137件和破坏金融管理秩序罪504件以外，还包括了非传统的金融从业人员犯罪32件和扰乱市场秩序类犯罪25件。[14]从这份数据中可以看出，在传统的金融犯罪(破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪)之外，司法机关也将扰乱市场秩序类犯罪、金融从业人员犯罪计入金融犯罪之中，这实际上也肯定了实践中金融犯罪的范围在放宽。例如，非法经营罪、合同诈骗罪等原本属于经济犯罪，贪污罪、受贿罪等原本属于职务犯罪，虽然看似与金融犯罪泾渭分明，但因为发生在金融领域，并且实践中也将其适用于对金融犯罪的审判，因此被纳入广义金融犯罪的视野之中，同时也印证了实践中对于金融犯罪的理解，实际上也是采用金融领域标准说。也就是说，目前我们对金融犯罪的理解，不应局限于刑法典的体例安排，而要从维护金融秩序、保障金融安全的角度出发，以发生在金融领域为判断标准，合理地划定金融犯罪的范围。

二、观念变迁之下的金融刑法理念调整

无可否认的是，互联网在推动金融创新的同时，也加速了金融风险的累积，尤其是P2P平台更是成为集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等金融犯罪的高发地带。截至2015年11月，有近1200家P2P平台出现经营不善、跑路等现象，给投资人造成巨大损失，社会影响恶劣。例如，近期被查封的e租宝，涉及金额超过700亿元；另外，通过互联网金融平台为资金提供违规通道，转移资金、担保配资、过度杠杆等违规行为屡见不鲜，间接造成了我国资本市场今年6至8月间的巨幅波动。[15]同时，假借互联网金融的幌子实施的非法集资犯罪呈现日趋严重的态势：2014年上海市仅1件P2P平台非法集资案，2015年上升到11件，2016年激增到105件，占了当年所受理的全部非法集资案件的30%。[16]可以说，互联网时代的金融犯罪，因为涉及的资金数额更多、受害人数更广，犯罪行为的隐蔽性与传染性更强，从而给目前的金融管理秩序以及社会公众的财产安全带来了愈发严重的挑战。那么，在金融犯罪已经发生变革的背景之下，金融刑法应该作出怎样的理念调整，以更快、更好地跟进金融犯罪的预防与惩治工作呢？

(一)弱化法定性，强化自体恶

长期以来，学界普遍认为：所有的金融犯罪均属于法定犯(即行政犯)。这是因为金融犯罪一般只能发生在金融活动中(如货币、信贷、集资、证券期货交易、保险、外汇等金融活动中)，也即金融犯罪是在行为人参与非法金融活动过程中实施的，金融犯罪行为均违反了行政法规中的禁止性规范，从而要以刑法加以惩罚。[17]但是随着自然犯与法定犯本身区分的日渐模糊，经济转型之下金融规则的日渐确立以及金融犯罪的发展变迁态势，当下应该淡化金融犯罪的法定犯色彩，强化金融犯罪本身的社会危害性。

根据加罗法洛的观点，自然犯是违背一般人类所共有的怜悯和正直的道德情绪的行为，因为这种行为从根本上违反了人的本性，所以在任何社会都会被视为犯罪，最典型的如故意杀人罪、盗窃罪等；而法定犯是指并不为传统道德所不容，仅因为法律禁止而形成的犯罪，也就是说，这种行为本身并没有违反伦理道德，只是由于法律规定才成为犯罪，最典型的如税收类犯罪。[18]但是，随着社会道德观点的日益多元化，自然犯与法定犯互相转化，长期在日本占据通说地位的自然犯与法定犯存在实质分野的学说受到了人们的强烈质疑，因为在当今社会，何为基本的生活秩序，何为派生的生活秩序，也是一个不易区分的难题。因此，藤木英雄教授等人认为，以伦理、生活为标准区分自然犯与法定犯是不妥当的，并且有人提出了否定自然犯与法定犯区分的观点，甚至主张自然犯、法定犯的分类方式必须在刑法理论中终结。[19]

先来看金融犯罪中的金融诈骗罪。众所周知，在1979年旧《刑法》时期，我国只有诈骗罪的规定，而没有规定任何一种具体的金融诈骗罪。但在这一时期，对于严重的金融诈骗行为，国家并没有放任不管，而是按照普通诈骗罪来处理。[20]这也表明，金融诈骗罪从一开始就是自体恶的行为，并非仅仅因为法律的规定才产生了犯罪的恶。其后，为了填补新旧经济体制转换过程中出现的金融管理漏洞，打击发生在金融领域的诈骗犯罪，防范金融风险，1997年《刑法》通过专节的方式设立了金融诈骗罪，并规定了八种具体的金融诈骗犯罪。也就是说，1997年《刑法》之所以设立金融诈骗罪，不是因为金融诈骗罪本身没有社会危害性，而是恰恰相反。因为这种发生在金融领域的诈骗罪具有比普通诈骗罪更严重的社会危害性，所以1997年《刑法》不但为其单独设立了一组新的罪名，而且也调整了新类罪在1997年《刑法》中的体系性地位，以突显1997年《刑法》严打金融诈骗犯罪，维护金融秩序安全的价值理念。因此，金融诈骗罪属于当然的犯罪行为，而不仅是由于国家规定其为犯罪。[21]

再来看金融犯罪中的破坏金融管理秩序罪。在很大程度上，人们认为金融犯罪是法定犯，是因为这些行为违反了有关金融管理的法律、法规，即该类犯罪具有行政违法性，具有法定犯的特征。[22]但仔细分析，却也不尽然。以其中的货币类金融犯罪为例。即便认为金融犯罪是法定犯的学者也承认，伪造货币罪是一个十分古老的犯罪，虽然它属于法定犯的范畴，但事实上更具有自然犯的特性。对于伪造货币，甚至可以不必借助于行政法规，就可以作出违法性的否定评价。[23]其实，这样的理解也可以适用于证券、期货类金融犯罪，保险类金融犯罪。在这些犯罪出现的最初时期，人们的确无法根据朴素的道德情感判断出它们是否构成犯罪，其依据只能是国家的法律规定。但是随着金融监管领域一系列大案、要案的出现，比如，20世纪90年代初轰动一时的“327”国债期货事件，“充分暴露了当时盘中监管的缺失，违规行为只有在事后才被知晓”，直接导致国债期货暂停18年；[24]被称为“中国牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案，据估计可提起诉讼的股民人数可达1万人之多，极有可能爆发“诉讼潮”，直接威胁着资本市场和社会稳定；[25]被收录进最高人民法院指导案例61号的“马乐利用未公开信息交易案”，累计成交金额10.5亿余元，非法获利18833374.74元，是案发时全国同类犯罪中数额最大的……[26]人们只考虑基本的犯罪事实就能感受到这些行为的社会危害性，因为在现代社会，这些金融犯罪行为直接关系到社会公众的财产安全，而且涉及的人员幅度之广、金额之巨、影响之深，都是不断刷新纪录的；并且，在互联网金融时代，金融秩序对于国家的意义，不再仅仅局限于经济领域的金融稳定与金融安全，也同时关系到社会稳定，更需要提升到危及国家存亡的经济主权与金融主权的高度来认识。[27]可以说，互联网时代的金融犯罪，其犯罪性不仅是国家赋予的，更是由其自身的社会危害性所决定的，所以现今要淡化金融犯罪的法定性。之所以是淡化而不是废除，是因为我们需要法律来确立金融犯罪的入罪标准，尤其是要区分正常的金融行为与金融犯罪行为的界限，在这种意义上，保留金融犯罪的法定性，不再意味着金融犯罪的犯罪性是由法律所赋予的，只是意味着金融犯罪需要法定的认定标准，仅此而已。

(二)从单边保护主义到平等保护主义

长期以来，我国金融刑法奉行的是单边保护主义，即以保护金融管理秩序为使命，这也是金融犯罪的主要客体。在金融犯罪立法的早期阶段，我国的金融市场尚处于发育阶段，金融业的发展主要靠政府的单边推动，市场机制的作用十分有限。因此，在我国治理金融犯罪实践的初期，立法者选择了金融管理本位主义，于是将所有的金融犯罪都看作对金融管理秩序的破坏。[28]这是由当时的计划经济体制所决定的，也基本能够满足当时金融犯罪的治理需要。但是，进入21世纪后，金融市场监管已经从以行政管理为核心转向尊重市场、依法监管的模式。这也意味着对金融犯罪的恶性进行评估、对金融刑法的秩序目的进行全新审视的需求。[29]

之所以要反思单边保护主义的金融刑法理念，根源在于我国经济体制的彻底转型。早期的金融刑法立基于计划经济体制之上，当时以银行为代表的金融机构几乎完全垄断了金融业务，对金融业的定位主要是金融管理，在某种程度上，金融管理几乎成了金融业务的代名词。因此，基于管理主义的思维，将金融刑法的重心定位于银行业的大安全以及与之对应的银行业全方位保护，[30]表明了国家对以银行为代表的金融机构进行单边保护的立场。但是，随着市场经济体制的逐步转型，民间金融开始兴起，金融机构的垄断地位在事实上出现了松动迹象。在轰动一时的“孙大午案”中，这种“金融机构保护主义”的做法受到了强烈指责，被认为是刑法过度介入了民间融资行为。[31]其后爆发的“吴英案”，再次暴露了“银行业结构不合理、监管不到位”的金融垄断弊端。因此，社会各界普遍呼吁打破金融垄断、开放民间金融。[32]有人甚至激进地提出，当前立法已严重滞后于中国的经济形势和政策取向，因此要废除非法吸收公众存款罪。[33]特别是最近几年，在互联网金融创新的推动下，以P2P网络信贷、第三方支付、股权众筹等为代表的新型金融产品不断涌现，事实上已经打破了金融机构对金融市场的垄断。与此同时，相关部门也通过一系列举措以顺应金融市场的开放化变迁：中国人民银行联合其他九家部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等，最高人民法院也出台了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等。这些司法解释、法规等的出台，至少表明了两点：一是国家打破金融垄断、促进金融创新的决心；二是在传统的金融监管之外，国家开始重视金融投资者以及金融消费者的权益保护，以“促进互联网金融健康发展”。因此，在市场机制已经成型后，单纯的管理本位思想必须有所调整，保护的重点应当从抽象的交易秩序转向具体的投资者权益，[34]因为法对平等的保障，必然是通过控制强势者的实力和向弱势者予以倾斜性保护来实现的，[35]以此实现对金融市场所有参与者无一例外的平等保护。

其实，国家设立金融犯罪的目的不仅是为了维护国家的金融管理秩序，同时也是为了维护存款人和投资者的利益。因此，有学者主张，要修正中国金融刑法中的“秩序法益观”，向“秩序导向下的利益法益观”转变，其所主张的金融刑法法益中的一个方面就是要求限缩金融管制秩序的法益定位，促进金融平等的实现。[36]平等保护主义的理念，意在重申金融犯罪的定位，那就是金融犯罪不仅是法定犯，因为其侵害金融管理秩序而入罪；同时也是自然犯，因为金融犯罪行为严重损害了金融投资者与消费者的合法权益。只不过以前我们过于强调前者而忽视了后者，现在则应及时调整过去不平等的保护策略，追求金融监管与权益保护的平衡。

三、基于平等保护观的金融刑事法体系治理

1997年爆发的亚洲金融危机，2007年美国次贷危机引发的国际金融危机，互联网金融时代引发的诸多乱象，一再提醒世界各国政府关注本国的金融体制建设、防范金融风险。因此，一国的金融刑事法体系治理能力就被提升到前所未有的高度上来。有学者甚至断言，刑事法体系治理能力尤其是金融刑事法体系治理能力是国家治理能力现代化的一个重要方面，金融刑事法体系治理能力应当目的明确、范围适当、定位精准、体制连贯、继承传统。[37]这就需要在平等保护主义的金融刑法观之下，实现鼓励金融创新与防范金融风险、金融监管与权益保护之间的动态平衡。归根结底，刑法介入金融体系的意义是为了服务金融市场、保障金融安全乃至国家的主权。

(一)金融刑事法体系的协调化

当前，我国金融犯罪的刑事立法模式实际上采用的是刑法典与附属刑法结合的模式，即刑法具体规定金融犯罪的罪状和法定刑，这是刑事责任统一性的要求；而由有关金融法律法规对金融犯罪作出相应的规定，这是由法定犯的要求所致。这种立法模式最大的好处在于能够保持金融刑法的稳定性，但对金融市场上犯罪行为的多变性特点以及相应的刑事立法需具有一定的适应性特点则考虑较少。[38]因此，我们必须加强金融刑事法体系的协调化，即协调刑法与相关金融法律法规的规定，做好相关金融法律法规与刑法的衔接，并设定相对明晰的金融违法行为与犯罪行为的界限，与此同时，协调金融犯罪内部的犯罪设定与刑罚配置。

第一，准确衔接相关金融法律法规与刑法。在互联网金融时代，不断涌现金融创新产品，与此同时，金融监管部门为了防范金融风险，也不断出台新的金融法律法规，比如针对时下风起云涌的P2P网络借贷模式，金融监管部门在千呼万唤之后终于出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，旨在“规范网络借贷信息中介机构业务活动，保护出借人及相关当事人合法权益，促进网络借贷行业健康发展，更好满足中小微企业和个人投融资需求”(1条)。但颇为遗憾的是，其并没有完美地实现与刑法的衔接。比如，该办法第10条规定了一系列“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动”，那么违反这一规定而实施了上述禁止行为时，刑法的发动依据以及发动点在哪里，并无明确规定。并且，一些P2P平台为了满足《暂行办法》中“个人借款不超过20万、企业借款不超过100万”[39]的门槛，逃避监管，马上转型做汽车众筹。据了解，2016年8月3日，运营仅9天的二手车众筹平台“金福在线”突然失联，两个QQ群被管理员解散，根据投资者保守估计，此次损失所涉及的总人数约达百人，损失近900万元。[40]或许可以认为，这种行为如果发生了严重后果，仍然可以认定为相应的金融犯罪。但是基于金融犯罪的法定化特点——尽管如今我们更要强调金融犯罪的自体恶色彩，将会导致认定时缺少“违反相应金融法律法规”的要件，给司法实践带来不必要的困惑。

第二，明晰金融违法行为与犯罪行为的界限。犯罪行为与违法行为的划分标准在于，犯罪行为的社会危害性一定重于违法行为，而不是相反，这是一条基本的常识。但是在金融犯罪的设定问题上，却并非总是如此。一方面，很多学者大声疾呼，要防范金融刑事立法的过度扩张，因为这模糊了民事、行政和刑事案件之间的界限，导致了金融市场被刑法过度干预；[41]但另一方面，由于设罪的不规范与立法技术的不成熟，金融违法行为与犯罪行为的界限并不明确，因而导致在同类行为中，有的按照金融违法行为处理，有的则被认定为金融犯罪，甚至一些违法行为的社会危害性要明显高于相应的犯罪行为，但却并没有被规定为犯罪行为，而只能依照违法行为来处理。以“内幕信息”为例，在中国证监会2016年8月26日公布的5宗证券类案件中，其中有4宗都涉及到内幕信息，但只有两宗被认定为利用未公开信息罪，且判罚都较轻，另外两宗则只作出了行政处罚。[42]尽管这几起案件的具体行为方式有所差异，并且证券业也有特殊的行业规则，但是从危害金融管理秩序和损害投资者权益的角度来看，几种行为的社会危害性并没有实质性区别，因此我们不禁要问，在这种情况下，金融犯罪行为与违法行为的区分标准在哪里？如何保证实现金融犯罪行为的法益侵害程度重于违法行为？对此，有学者建议创建不同于传统财产犯罪的金融犯罪入罪模式。也就是说，金融犯罪的立法更应该关注行为的定性模式，而不能以“量”来判断罪与非罪，应以行为人在金融交易行为中是否违背信赖准则与诚信义务且从中获利来判断行为人的行为是否足以提起刑事指控。[43]

第三，协调金融犯罪内部的犯罪设定与刑罚配置。作为治理金融犯罪的类罪名，金融刑法在其内部应该协调统一，以实现对不同犯罪的合理认定以及刑罚的公平分配。但从现行立法来看，并不完全如此。就《刑法》180条、第181条以及第182条规定的证券、期货犯罪来说，刑法对于证券犯罪和期货犯罪设定了相同的法定刑，但是期货犯罪对金融市场的侵害，无论是数量还是范围都远超证券犯罪。诚如有学者所说，某些处罚对证券犯罪或许还有一定威慑力，但是相对于动辄数亿、数十亿元的期货犯罪而言，其威慑力可以说是微乎其微。如果将证券犯罪的定罪和量刑条件与期货犯罪等同，完全可能出现对证券犯罪的处罚重于对期货犯罪处罚的情况，这就必然会出现罪责刑不相适应的问题。[44]尤其是在确立了领域标准的金融犯罪观之后，不仅要求在狭义的金融犯罪内部实现罪刑均衡，也提出了大金融犯罪观之下对刑罚资源合理配置的要求。以当下最为高发的P2P非法集资类案件为例，其除了涉及常见的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以外，还可能涉及洗钱罪、非法经营罪等罪名。如何在这些罪名间实现法定刑的合理设置，也是接下来金融刑法改革的迫切任务。

(二)金融刑事法解释的客观化

有学者指出，在解释金融犯罪的时候，传统的解释规则受国家管制的金融观念影响，在理念上具有主观主义倾向，在操作上偏重文义解释方法。这种解释规则将模糊金融用语的特殊含义，使刑法过早介入金融活动，造成抑制金融创新、破坏法律适用统一性等恶果。[45]因此，在对金融犯罪进行解释的过程中，要坚持客观化的解释路径，避免过度依赖主观目的的认定，使得金融刑法在维护国家金融监管的同时，切实维护金融消费者与投资者的合法权益。

在当下鼓励金融创新、泛金融主义的大背景下，金融刑法领域的刑法谦抑主义被反复强调，甚至出现了明显的理解误区：过于强调金融犯罪的法定化特征，强调金融犯罪必须要具有“二次违法性”，因此，以有无前置性的法律法规作为是否构成犯罪的决定性因素。例如，在办理非法从事未上市公司的股票交易案件、非法从事外汇保证金买卖案件中，司法机关要求相应的监管机关出具“行为属于非法证券交易”的行政认定函，否则不能以“非法经营者”论处。[46]但这既是对刑法谦抑主义的误解，也不符合客观化的刑法解释思路。其一，刑法谦抑主义只是为了限制刑罚的处罚范围，避免处罚不值得处罚的行为；并且，刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好；网络时代的多元价值观造成非正式的社会统治力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向。[47]其二，在互联网金融时代，随着金融产品的不断创新升级，新的金融产品不断涌现，国家监管以及相应法律法规的制定不可避免地会慢一拍，但这并不代表司法机关要对这类行为放任不管。也就是说，不构成金融犯罪，并不意味着不构成其他犯罪；在条件符合的情况下，也可以成立相应的犯罪，否则有放纵犯罪的嫌疑。就股权众筹来说，其通过互联网的形式公开发行，并且涉及人数众多，违背了《证券法》10条“未经国务院证券监督管理机构批准，不得公开发行证券”的规定。在当前还没有将互联网证券写入《证券法》的情况下，如果没有所谓前置的股权众筹的法律法规，达到犯罪程度的该类行为应该如何处理？刑法显然不能对此放任不管，符合相应犯罪条件的，仍然要受到刑罚处罚。也就是说，金融犯罪中的刑法谦抑主义不是为了所谓避免刑罚过度扩张而一概不处罚，而是要分清处罚与不处罚的界限，不处罚不值得处罚的，但值得处罚的一定要处罚。

在金融犯罪的实践中所遇到的最大困难就是对“以非法占有为目的”的认定，无论是在破坏金融管理秩序罪中的非法吸收公众存款罪等，还是在金融诈骗犯罪中的集资诈骗罪等都是如此。笔者以为，作为客观行为的内在支配，其认定也只能回归到主观目的的外在表现中，而不能一味穷追主观目的，否则只能陷入无法解决的失望循环之中。因此要通过立法技术科学设罪，合理分配“以非法占有为目的”的罪名体系。这方面比较成功的例子是骗取贷款罪的设立。《刑法修正案(六)》之所以设立骗取贷款罪，固然是为了保护银行和其他金融机构的正常金融秩序，但更是为了解决实践中“以非法占有为目的”认定困难所形成的两难境地：要么无罪、要么重刑。[48]因此，在刑法无法删除贷款诈骗罪“以非法占有为目的”的情况下，增设骗取贷款罪不仅严密了刑事法网，也很好地实现了不同罪名之间的轻重衔接，完善了国家保护金融秩序的罪名体系。当然，骗取贷款罪设立之后，司法实践中也出现了被扩大解释、降低入罪门槛而被过度适用的问题，[49]但这并非是取消“以非法占有为目的”的过错，而是因为没有很好地把握本罪的设立初衷——保护银行等金融机构的信贷资金安全，[50]如果将本罪的入罪标准设定为形成贷款风险、危及贷款安全，即对有无侵犯银行等金融机构的资金安全进行实质判断，那么在没有造成金融机构损失的情况下，不应该构成骗取贷款罪。[51]

(三)金融刑事法适用的规范化

在平等保护主义视野之下，一要防范用户至上主义，以避免忽视金融机构自身的防控机制建设，为犯罪分子实施金融犯罪提供了制度漏洞；二是要防范金融创新至上主义，尤其要警惕假借金融创新之名的伪金融创新。在公安机关公布的六类新型非法集资行为中，虽然花样百出，概念、题材等不断翻新，但实质都是假借P2P的名义进行的非法集资。[52]因此，金融刑法的规范化要求，不仅仅意味着单纯刑事法体系的规范化，也意味着刑法适用的规范化，即以规范应对不规范，从而确立社会公众对金融刑法的公众认同。

金融刑事法适用的规范化，首要的前提在于金融刑事司法的专业化。目前，我国还没有建立统一的金融刑事司法体制：公安机关已经建立了相对系统、独立的经济犯罪侦查体制，侦查金融犯罪案件；审判机关正着力推广建立专业的金融审判法庭，目前上海市法院系统已经形成了高院、中院和基层院的三级法院的专业审判体系；检察机关也正在探索金融检察工作的专业机制。[53]一言以蔽之，就是围绕着“金融”二字，在刑事司法机关内通过“做加法”的方式，来实现金融刑事司法的专业化。但在互联网改变金融的今天，上述专业化路径不无商榷之处：一是金融刑法的专业化，不仅意味着金融的专业化，更意味着技术的专业化。在互联网金融所引发的风险中，不仅是金融本身的风险，还有技术引发的风险，前者目前备受关注，但是后者也不容忽视。有学者甚至与众不同地指出，未来互联网金融的发展程度将取决于互联网的发展程度，而金融则可能成为互联网的一种工具。[54]以比特币为例。基于比特币本身的虚拟性以及交易环境的虚拟性，没有现实的笔迹、签名等任何实际痕迹可以作为证据，而且服务商、黑客又随时可能更新数据，因此想要获取证据十分困难；即使找到了电子证据，也难以确定犯罪嫌疑人的身份，何况比特币的交易各方可以通过随意变化的收款地址来隐藏自己的真实身份，这就为各种不法活动的进行提供了极为便利的条件，[55]在其流通过程中极易引发洗钱犯罪、逃税犯罪等。也就是说，比特币等虚拟货币所引发的犯罪，与其说是一种金融犯罪，不如说是一种技术犯罪。因此，刑事司法机关在推动金融犯罪专业化建设的过程中，不能只注重金融专业化在防控互联网金融犯罪中的作用，更要注重互联网技术的专业化，并且通过技术为刑事司法提供该类犯罪的认定手段并设定合理的法律认定标准，唯有技术与金融的双重专业化，才能真正实现金融刑事司法的专业化。二是金融刑法适用的专业化，“加法”的逻辑并非是唯一的出路，“减法”的逻辑或者可以做一尝试。大体来说，目前的金融刑事司法专业化，都是主张在司法机关内部设立专业化的机构来解决问题，比如设立专门的金融庭，招收金融方向的专门人才等，用的是加法的逻辑，无论效果如何都会造成刑事司法机关的膨胀，同时也浪费了专业的金融监管资源。根据我国现行的金融体系，“一行三会”是专门的金融监管机关，具有专业化的资质、能力和资源，如果能采取“减法”的逻辑，把一定的“司法权”赋予金融监管部门，效果可能更佳。其实，早在2006年，我国就作出了这方面的尝试。根据《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》，中国证监会“有权冻结、查封涉案当事人的违法资金、证券等涉案财产或者重要证据”，即赋予了中国证监会一定的“准司法权”，这将司法权一定程度地合理前移，有助于后续司法权的实现。[56]那么，能否赋予央行以及与证监会并列的银监会、保监会以相同的“准司法权”呢？在互联网引发的金融犯罪浪潮面前，类似“准司法权”的早期介入不仅仅意味着证据的有效收集，更意味着对投资者以及消费者的尽可能保护，而这才是金融刑事司法专业化的宗旨之所在。

金融刑事司法的专业化，并非为了限制或者扩张司法机关的权力，其目标在于最大化地实现司法公正，因此，专业化必然要求均衡地适用刑法。就互联网时代的金融犯罪来说，涉及的资金动辄成百上千万，上亿的情形也数见不鲜。在这种情形之下，就要求尽可能排除各种利益的纠葛，全面考虑定罪与量刑、惩罚犯罪人与保护被害人之间的均衡。在杨筛剑案中，犯罪人以高额回报吸引会员“投资炒外汇”，涉案金额达两亿多元人民币。在审理过程中，尽管事实部分不存疑问，但对本案究竟构成组织、领导传销活动罪还是非法吸收公众存款罪，却成为争议的焦点。从表面来看，这两个罪名从刑法概念、犯罪本质、行为方式上均有区别；但诚如该案众多“投资人”的委托人所指出的那样，如果本案被认定为组织、领导传销活动罪，那么追缴的财物要没收；但是如果被认定为非法吸收公众存款罪，那么缴获的财物按比例返还给受害人。[57]其中的微妙关系发人深省。因此，在认定金融犯罪的时候，不但要考虑具体适用的罪名，同时也要考虑对被害人合法权益的均衡保护，因为追缴赃款赃物也是处理金融犯罪案件工作的重要内容之一。尽管法律规定赃款赃物应当随时追缴，刑事判决书一般也都会判决继续追缴，但我们仍需在各个诉讼阶段分别建立相应的退赔宽宥制度，鼓励犯罪分子及其亲属积极退赔，尽力赔偿被害人的经济损失。[58]或许可以认为，适用金融刑法的目的不仅是为了惩罚犯罪分子，更是为了尽可能地弥补和减少被害人的经济损失。

必须承认，以上仅是金融刑事法体系治理的一部而非全部。正如有学者所说：打击金融犯罪的关键不在于刑罚有多严厉，而在于刑事惩治是否存在多元的法律救济机制，既可以保持刑罚的威慑力，又能提升市场参与者的自我约束。[59]而且，从更宏大的视野来说，治理金融犯罪是一个复杂的系统工程，需要坚持“自律+监管+法治三线并行”的思路，协调司法、电信、金融等诸多部门的利益与立场，综合运用法律、行政、技术等多种手段，方可实现防控金融风险与鼓励金融创新，打击金融犯罪与保障金融投资者、消费者权益的平衡。

责任编辑：李剑

【注释】 *吉林大学法学院副教授，法学博士。本文系吉林大学前沿与交叉学科创新项目“公众舆论与死刑的司法控制研究”(2016QY022)的阶段性成果之一。

[1]参见2015年7月18日中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室联合发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。

[2][德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。

[3]参见中国人民银行2013年二季度货币政策执行报告。

[4]参见深圳市罗湖区人民法院(2014)深罗法刑二初字第147号刑事判决书。

[5]参见杭州市中级人民法院(2015)浙杭刑初字第200号刑事判决书。

[6]参见刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察》，中国人民大学出版社2008年版，第10页。

[7]参见刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第56页。

[8]毛玲玲：《金融犯罪的实证研究》，法律出版社2014年版，第5页。

[9]参见2016年7月腾讯研究院发布的研究报告《新形势下，互联网金融发展与监管问题研究》。

[10]目前已颁布的十个《刑法修正案》中，除《刑法修正案(二)》、《刑法修正案(四)》和《刑法修正案(十)》外，都有关于金融犯罪的修改。

[11]参见前引[6]，刘明祥、冯军书，第41页。

[12]参见孙际中主编：《新刑法与金融犯罪》，西苑出版社1999年版，第36页；林亚刚：《金融犯罪的概念与构成中若干问题研究》，载《珞珈法学论坛》第1卷，武汉大学出版社2000年版；刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第4-7页。

[13]但张明楷教授认为，第196条第3款的规定兼有注意规定与法律拟制的属性，这以其关于盗窃罪与诈骗罪的区分标准为前提，即只有人才能被诈骗，机器只能被盗窃。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第二版•下)，中国人民大学出版社2011年版，第635-638页。

[14]参见施坚轩：《2016年度上海金融检察白皮书发布涉众类非法集资案多发互联网金融刑事风险上升》，《上海市人大月刊》2017年第8期，第42-43页。

[15]参见前引[9]，腾讯研究院研究报告。

[16]参见《上海市检察院发布的〈2016年度上海金融检察白皮书〉显示涉互联网金融刑事风险上升》，《检察日报》2017年7月17日，第003版。

[17]参见刘宪权、卢勤忠：《金融犯罪理论专题研究》，复旦大学出版社2002年版，第5页。

[18]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社，第44-53页；许章润主编：《犯罪学》(第二版)，法律出版社2004年版，第93-94页。

[19]参见张文、杜宇：《自然犯、法定犯分类的理论反思——以正当性为基点的展开》，《法学评论》2002年第6期，第36-41页；张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4期，第46页。

[20]参见孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第2页。

[21]参见丁英华：《对金融犯罪立法与治理问题的思考》，《中国检察官(经典案例)》2010年第6期，第6-7页。

[22]参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第2页。

[23]参见前引[17]，刘宪权、卢勤忠书，第209页。

[24]参见《国债327事件事件始末真相血色8分钟引发的悲剧》，http://news.sohu.com/20150212/n408956131.shtml, 2017年9月15日访问。

[25]参见《揭秘“中国牛市内幕交易第一案”》，《人民法院报》2012年4月17日，第01版。

[26]参见最高人民法院指导案例61号“马乐利用未公开信息交易案”。

[27]比如有观点认为，破坏金融管理秩序罪的设定，主要是为了保障国家宏观层面的整体经济安全以及中观层面某一具体金融交易领域的运行稳定，兼顾保护微观层面的个人利益。参见时方：《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》，《当代法学》2018年第2期，第79页。

[28]参见刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第5页。

[29]参见安曦萌：《金融犯罪概念之争》，《河北学刊》2015年第5期，第162页。

[30]参见王新：《危害金融犯罪的概念分析》，《中外法学》1997年第5期，第59-65页。

[31]参见杨兴培：《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》，《东方法学》2012年第4期，第70-78页。

[32]参见《保育钧：吴英案背后存“金融垄断”应开放民间借贷》，http://www.chinanews.com/fortune/2012/04-03/3794885.shtml, 2017年9月16日访问。

[33]参见赵星、张晓：《论废除非法吸收公众存款罪》，《河北学刊》2014年第5期，第168-172页。

[34]参见张小宁：《“规制缓和”与自治型金融刑法的构建》，《法学评论》2015年第4期，第71页。

[35]参见前引[28]，刘远书，第13页。

[36]参见魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辨正与定位革新》，《法学评论》2017年第6期，第29页。

[37]参见顾肖荣：《金融刑事法体系治理能力建设若干问题思考——以国家治理能力现代化为视角》，《政治与法律》2014年第1期，第31-38页。

[38]参见前引[7]，刘宪权书，第70-71页。

[39]《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第17条第2款规定：“同一自然人在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币20万元；同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一自然人在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台借款总余额不超过人民币500万元。”

[40]《运营9天汽车众筹平台突然失联！》，http://www.csai.cn/zhongchouzixun/1211651.html, 2017年9月27日访问。

[41]参见顾肖荣、陈玲：《必须防范金融刑事立法的过度扩张》，《法学》2011年第6期，第34-36页。

[42]参见《因内幕消息趋同交易股票超9亿元基金经理构成刑事犯罪》，http://finance.sina.com.cn/roll/2016-08-27/doc-ifxvixsh6737365.shtml, 2017年9月27日访问。

[43]参见毛玲玲：《金融领域刑事司法状况的实证考察与启示》，《法学》2014年第2期，第148页。

[44]参见前引[7]，刘宪权书，第79页。

[45]参见王潜、冯雨：《金融犯罪的刑法解释规则研究》，《研究生法学》2016年第1期，第71-80页。

[46]参见前引[8]，毛玲玲书，第101页。

[47]参见张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期，第6-12页。

[48]参见黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第193-195页。

[49]参见林静：《骗取贷款罪的若干问题》，《法学杂志》2017年第2期，第134页。

[50]参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第291页。

[51]参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期，第50-57页。

[52]参见《套用创新概念假借P2P非法吸存》，《法制日报》2015年5月22日，第05版。

[53]参见罗欣、曹坚：《金融刑事司法体制专业化发展路径探索》，《人民检察》2011年第11期，第49-50页。

[54]参见谢平：《互联网金融的现实与未来》，《新金融》2014年第4期，第4-8页。

[55]参见曲磊：《比特币等虚拟货币金融犯罪风险前瞻》，《经济研究参考》2014年第68期，第62-63页。

[56]参见前引[43]，毛玲玲文，第83页。

[57]参见《湖南农民高回报吸引会员炒外汇涉嫌传销涉案金额达两亿》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2016-09-28/doc-ifxwevmf2434756.shtml, 2017年9月29日访问。

[58]参见曹坚：《金融刑事司法须坚持及时性与谦抑性相济》，《检察日报》2016年8月29日，第003版。

[59]参见前引[37]，顾肖荣文，第31-38页。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 5

作者：王　勇