在民法上，共有物的分割判决可以直接导致物权变动，无须进行公示，即不动产无须登记，动产无须交付。[1]人民法院如何正确作出分割共有物的判决，取决于共有物分割之诉的适当审理。在我国民事诉讼上，共有物分割之诉是一种诉讼案件，[2]应当适用普通程序进行审理。但是，共有物分割之诉与一般民事诉讼案件相比，具有自身的特殊性，因此，案件审理也存在着特殊之处。本文试就共有物分割之诉审理中的一些特殊问题加以探讨，以期对审判实践有所裨益。

一、当事人起诉是否需要特殊条件

共有物分割之诉作为一种诉讼案件，应当具备法定起诉条件。那么，除法定起诉条件外，共有物分割之诉是否还需要其他的特殊起诉条件呢？这在理论与实务上均存在着争议。

(一)学说分歧

关于共有物分割之诉是否需要特殊的起诉条件，这涉及到共有物的协议分割与裁判分割的关系问题，也即共有物分割之诉是否以共有人不能达成分割协议为特殊的起诉条件。对此，我国台湾地区民法理论存在着两种不同的观点。一种观点认为，共有物分割之诉须以共有人不能协议分割为条件，未经协议前，不得径行起诉。[3]另一种观点认为，共有人不能协议分割在理论上虽系共有物分割之诉的诉讼要件，但共有人未经协议分割而径行提起诉讼的，若被告之共有人对分割与否或分割方法有争执时，法院不得以未经协议分割而驳回原告的分割请求。共有人未经协议分割并非共有物分割之诉的起诉条件。也就是说，共有人在起诉前虽未经协议分割，于起诉后，若确有共有人无从协议分割的事实，如被告对分割方法有争执，即应认为其起诉有权利保护的利益，其诉应属合法。[4]在我国大陆民法理论与实务上也存在不同的认识。一种观点认为，共有人分割共有物，应当首先经过协商程序。共有人达成共有物的分割协议，应当按照协议分割共有物。共有人只有在不能达成分割协议的情况下，才能提起共有物分割之诉，不得未经协议而径行提起共有物分割之诉。[5]另一种观点认为，共有物的协议分割与裁判分割是选择性的，分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径，共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权，也可行使作为形成权的共有物分割请求权而提起共有物分割之诉。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的，共有人都可以提起共有物分割之诉。[6]

(二)本文观点

共有物分割之诉不能以共有人不能达成分割协议作为起诉条件。其理由主要有以下三点：

第一，在比较法上，多数立法规定共有人就共有物分割不能达成协议的，有权诉请裁判分割。但并没有明确将其作为裁判分割的起诉条件。《瑞士民法典》第651条第2项规定，共有人对终止共有关系的方法不能达成协议的，共有人得请求法院为分割；《日本民法典》第258条第1项规定，对于共有物的分割，共有人不能达成协议时，可以请求法院对其分割；我国台湾地区“民法”第824条第2项规定，共有物的分割方法不能协议决定的，或于协议决定后因消灭时效完成经共有人拒绝履行的，任何共有人均得请求法院进行分割。从上述立法例来看，法律只是描述性地规定于共有人不能达成分割协议时，可以请求法院为分割，并没有要求在共有人未经协议的情况下，不得起诉。将共有人不能达成分割协议作为共有物分割之诉的起诉条件，纯系学理解释的结果，并无法律依据。基于此，尽管我国台湾地区民法理论对此有不同的解释，但司法实务认为，共有人未经协议分割而径行提起共有物分割之诉的，若法院认定被告不愿协议分割的事实，则该诉讼亦为法律所允许，法院不得以未经协议分割而驳回原告分割的请求。[7]若共有人之间在诉讼中达成了分割方法的协议，则法院通常会将达成协议的分割方法作成和解笔录而终结诉讼，很少有以原告未经共有人协议不成立提起诉讼为不合法而驳回原告之诉的情形。[8]

第二，从权利救济角度而言，根据《物权法》第32条的规定，物权的救济途径包括和解、调解、仲裁、诉讼等。在共有人不能达成分割协议时，若欲继续分割共有物，能够采取的办法无非就是调解、仲裁或诉讼，这是权利救济的当然之理，无所谓共有物分割之诉还需要具备特殊起诉条件问题。如果将共有人不能达成分割协议作为共有物分割之诉的起诉条件，显然会限制共有人请求救济的权利。当然，从常理上讲，共有人欲分割共有物都会首先进行协商，但不能就此得出结论认为，共有人只有在不能达成分割协议时，才能提起共有物分割之诉。

第三，从诉讼法角度而言，诉权是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段，是由根本法直接赋予的，并非由实体权利所决定。[9]因此，不能通过实体法的规定来认定诉权问题，当然也不能以实体法的规定确定诉权应否受到限制。根据《民事诉讼法》第119条，起诉须符合三个条件：原告是与本案有直接利害关系的民事主体、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实及理由。在共有物分割之诉中，共有人不能达成分割协议显然与上述三个条件无关。如果将共有人不能达成分割协议作为共有物分割之诉的特殊起诉条件，一方面会增加法院的负担，因为法院于起诉审查阶段就要查明共有人是否经过了协议或是否达成了协议等实体问题。在我国目前实行立案登记制的条件下，法院在立案时是无法审查上述实体问题的，从而也就无法将共有人不能达成分割协议作为共有物分割之诉的特殊起诉条件。另一方面也会加重原告在起诉阶段的证明负担，不仅为共有人分割共有物的裁判请求权设置了障碍，也与共有物分割自由的立法相背。[10]

既然共有人不能达成分割协议并非共有物分割之诉的起诉条件，那么在共有人未经协议而提起共有物分割之诉的情况下，法院就不应以共有人未经协议而裁定不予受理或驳回起诉。对此情况，可以区分两种情形加以处理：其一，若法院经审理查明，共有人虽未就共有物的分割进行协议，但作为被告的共有人对是否分割或者分割方法存在争议的，则可以认定共有人就共有物分割不能达成协议，法院应依法进行裁判分割。其二，若法院经审理查明，共有人未就共有物分割进行协商，也不存在共有人对是否分割或者分割方法存在争议的，当事人应就共有物分割进行诉讼内和解。共有人达成和解协议的，法院应准予原告撤诉，或者由法院根据和解协议以调解方式结案；如共有人不能达成和解协议的，说明共有人就是否分割或者分割方法存在争议，法院应依法进行裁判分割。

二、当事人诉讼地位如何确定

在共有关系中，每一个共有人都享有共有物分割请求权，[11]从而有权提起共有物分割之诉。共有物分割的后果系消灭共有关系，涉及全体共有人的利益，且共有物分割请求权具有不可分性，[12]因此，全体共有人须一同起诉或一同被诉。共有人不得选择特定的部分共有人诉请分割共有物。[13]当原告或被告为二人以上时，共有物分割之诉即构成共同诉讼，为必要共同诉讼。

(一)学说分歧

在共有物分割之诉中，原告是同意分割而提起诉讼的共有人，而被告是不同意分割的共有人，此无疑问。问题在于，对于同意分割但不愿意参加诉讼的共有人，其诉讼地位应当如何确定。对此，我国台湾地区理论上存在不同的认识。一种观点认为，共有人提起共有物分割之诉，如未以其他共有人全体为被告，法院得追加为共同原告或共同被告，并无须征得他方当事人的同意。[14]另一种观点认为，共有物分割之诉须由同意分割的共有人全体一同起诉，以反对分割的其他共有人全体为共同被告，具体包括：其一，不同意分割的共有人；其二，不同意原告的分割方法的共有人；其三，同意原告的分割方法但不愿起诉的共有人。[15]按照我国台湾地区“民事诉讼法”第56条之一规定，“诉讼标的对于数人必须合一确定而应共同起诉，如其中一人或数人拒绝同为原告而无正当理由者，法院得依原告声请，以裁定命该未起诉之人于一定期间内追加为原告。逾期未追加者，视为已一同起诉。”如果按照这种规定，在共有物分割之诉中，未参加诉讼的共有人均应追加为共同原告。但是，我国台湾地区司法实务并没有完全遵循这样的规定，而是将虽不反对分割但不愿意参加共同起诉的共有人作为共同被告。[16]

在我国大陆地区，《民事诉讼法》对必要共同诉讼如何追加当事人没有具体规定，但按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)第74条的规定，在必要共同诉讼中，权利人既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应当追加为共同原告。如果按照这种规定，在共有物分割之诉中，对于同意共有物分割或同意原告提出的分割方法但不愿起诉的共有人，法院应当追加为共同原告。有学者认为，同意原告的分割共有物的诉讼主张但不同意参加诉讼的共有人，只要未放弃分割共有物的权利，其诉讼地位应当解释为共同原告。[17]也有学者认为，在共有物分割之诉中，原告是提出分割诉讼的部分共有人，被告是反对分割的其余共有人，而同意分割但不愿意起诉的共有人应列为被告。[18]

(二)本文观点

确定共有物分割之诉当事人的诉讼地位，须结合必要共同诉讼的结构进行分析。就必要共同诉讼的结构而言，其应当包括两种类型：一是共同诉讼人与第三人之间的诉讼，二是共同诉讼人之间的诉讼。前者是基于外部关系而发生的诉讼，而后者是基于内部关系而发生的诉讼。就前者而言，共同诉讼人之间存在着一致的利益关系，只能以共同原告身份参加诉讼，不可能以被告身份参加诉讼。如共有权受到侵害的诉讼，共有人只能以共同原告身份一同参加诉讼；就后者而言，共同诉讼人之间非但没有一致的利益关系可言，反而可能处于彼此利害对立的地位。[19]因而，共有人之间缺乏一同以原告身份参加诉讼的利益基础，不能一概以共同原告认定之。共有物分割之诉就是一种共有人之间发生的诉讼，不直接涉及第三人利益，共有人在共同诉讼中的身份确定应有别于共有人与第三人之间的诉讼。对于同意分割但不愿意参加诉讼的共有人应以共同被告身份参加诉讼。这是因为：第一，从诉讼权利来说，共有人是否起诉分割共有物是其权利，而该权利是否行使对于共有物分割之诉并无实质影响，只要其参加诉讼即可。从这个意义上说，共有人作为原告或被告并无差别。每一个共有人同时为原告及被告。[20]第二，如果法院追加未参加诉讼的共有人为共同原告，则有违背共有人意愿之嫌，因其本不愿意提起诉讼。但出于必要共同诉讼的需要，若追加未参加诉讼的共有人为共同被告，则无涉共有人的意愿，属于法律强制共有人参加诉讼的一种措施，具有正当性。第三，对于未参加诉讼的共有人，其是否同意分割或是否同意原告提出的分割方法，法院无法事先知情。如果将其追加为原告，则法院须了解其是否同意原告的诉讼主张，而这并不符合诉讼法理，也会徒增法院的负担。第四，未参加诉讼的共有人，无论其是否同意原告的诉讼主张，只要其不同意参加诉讼，就可以认定其对原告的主张并非持同一态度，据此也就有理由将其认定为被告。第五，如果将同意分割但不愿意参加共同起诉的共有人作为共同原告，则若法院判决对共有物不予分割，该共有人将会分担诉讼费用，这对其是不公平的；而若作为被告参加诉讼，无论法院是否判决准予分割，对诉讼费用的分担都不会产生影响。第六，按照我国大陆学者中的第二种观点，同意原告的诉讼主张但不同意参加诉讼的共有人，只要其未放弃分割共有物的权利，就应确定其为共同原告。这种观点显然不符合共有关系的基本原理。从理论上说，共有物分割请求权附随于共有权而生，具有永久存续的性质。[21]也就是说，共有物分割请求权具有持续性，只要共有关系存续，该权利即持续存在。因此，共有物分割请求权不存在放弃的问题；即使可以放弃，基于共有物分割请求权的持续性，因共有关系的存在，该权利也会随即产生。同时，如果共有物分割请求权能够放弃的话，那么当全体共有人都放弃该权利时，共有关系就将会永久存续，这显然与共有制度的立法宗旨不符。可见，所谓共有人放弃分割共有物的权利，只是表明其不行使共有物分割请求权，且对其他共有人并不能发生效力。因此，在其他共有人请求分割共有物的情况下，所谓的放弃共有物分割权之共有人仍须参加分割，除非其放弃在共有关系中的应有实体权利。既然如此，在共有物分割中，所谓共有人放弃分割的权利是没有任何实质意义的，从而依此认定共有人的诉讼地位也缺乏充分依据。

三、当事人能否反诉与撤诉

(一)被告能否提起反诉

在一般民事诉讼中，被告有权对原告的诉讼请求提起反诉。那么，在共有物分割之诉中，被告能否提起反诉呢？对此，我国台湾地区理论上存在着肯定与否定两种观点，司法实务则采取否定观点。[22]肯定观点认为，各共有人就共有物均享有请求裁判分割的形成权，被告就原告所主张的分割方法反诉分割，与原告提起共有物分割之诉相同，故被告有权提起反诉；否定观点认为，共有物分割方法并不是诉讼请求的必要事项，而且对分割方法的诉讼请求，法院享有自由裁量权，并不受当事人请求的拘束。因此，被告提起反诉不仅没有必要，而且与原告之诉求完全相同，与法不合。我国大陆有学者认为，在共有物分割之诉中，被告对原告主张的否定不能构成反诉。[23]这种观点虽没有明确指出被告能否提起反诉，但可以推断其持否定态度。

在共有物分割之诉中，被告能否提起反诉，需要结合反诉的要件进行分析。所谓反诉，是指在诉讼进行(诉讼系属)中，本诉被告利用原诉讼程序对原告提起的与本诉有牵连关系的诉讼。[24]在诉讼法理上，反诉与本诉是两个不同的诉，应具有不同的诉讼标的，只是反诉与本诉之间存在着牵连关系。[25]如果两个诉具有相同的诉讼标的，则不会存在反诉问题。这是因为，诉讼系属具有阻碍效力，即阻止了具有同样诉讼标的之诉的提起。同时，反诉不允许仅仅是对本诉的否定，其并不是一般意义上的防御手段或攻击手段。[26]如果仅是对本诉的防御手段或攻击手段，这只能是作为一种抗辩，不是一种诉，不能作为一种诉向法院提起。[27]基于反诉的要件，在共有物分割之诉中，尽管被告反对共有物的分割或分割方法，也不得提起反诉，其理由在于：第一，各共有人享有相同的共有物分割请求权，无论哪一个共有人提起共有物分割之诉，其诉讼标的都是相同的，而在相同的诉讼标的上，不会发生反诉问题。第二，即使被告不同意共有物的分割或分割方法并提出不同的主张，其主张也仅对原告起抗辩的作用，不能构成一种诉。而且对于原告提出的分割请求，法院享有自由裁量权，并不限于原告的诉讼主张。即使被告提出分割主张，法院也不受其限制。因此，在共有物分割之诉中，双方当事人的主张都仅能作为法院的参考，而非裁判的依据。既然如此，即使允许被告提起“反诉”，也是毫无意义的。第三，反诉作为一种诉，并不会因本诉的撤回而撤回。在共有物分割之诉中，如果原告撤回起诉，被告不同意共有物的分割或分割方法的主张也就失去了意义，法院也不宜再继续审理，除非法院不同意原告撤回起诉。此外，从共有物分割之诉的性质上说，因共有人在诉讼中是居于相互对立的关系，其诉讼具有双方之诉的性质，双方当事人互为原告及被告，故没有提起反诉的必要与意义。[28]

(二)原告上诉后能否撤回起诉

原告提起共有物分割之诉后，在第一审程序中，有权撤回起诉，并且撤诉后，还可以再行起诉。那么，共有物分割之诉经一审判决后，若当事人一方提出上诉，原审原告能否于第二审程序中撤回起诉呢？对此，《民事诉讼法解释》第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉的，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”可见，在共有物分割之诉中，原告于第二审程序可以撤回起诉，但须全体原告共同申请撤回，且须经其他当事人的同意；原审原告撤回起诉后，不得再行起诉。

那么，原审原告于第二审程序中撤回起诉后，若部分原告与部分被告又共同以前一诉讼的其他当事人为被告，就同一共有物起诉请求分割的，其再行起诉是否合法呢？对此，我国台湾地区存在着三种不同的观点。第一种观点认为，再行起诉应为合法。按照台湾地区“民事诉讼法”第263条第2项规定，原告在第二审程序中撤回起诉的，不得再提起“同一之诉”。这里的“同一之诉”，系指前后两诉的当事人相同、诉讼标的相同、所请求判决的内容相同或正相反或者可以代用者而言。如果后一诉讼的原告与前一诉讼的原告并非一致，两者并非“同一之诉”。因此，可以再行起诉。第二种观点认为，再行起诉的一部分不合法，应以裁定驳回；其余部分为当事人不适格，应以判决驳回。这是因为，共有物分割之诉的原告为多人的，其诉的性质为诉的合并，故原告之诉是否合法，应按各原告的情形分别观察。后一诉讼原告中之一人既曾就同一共有物提起分割诉讼，并于一审判决后将诉讼撤回，则其所提起的诉讼即与前一诉讼为“同一之诉”，自不属合法，应以裁定驳回之；而后一诉讼的其他原告之诉，则因双方当事人不适格，应以判决驳回之。第三种观点认为，再行起诉不合法。这是因为，共有物分割之诉属于固有必要共同诉讼，其裁判结果对全体共同诉讼人须一致。如果再行起诉的原告中有部分曾提起同一诉讼经一审判决后撤回的，则该部分原告之诉为不合法。依固有必要共同诉讼判决结果应相一致的原则，自应认定再行起诉全部不合法，应裁定驳回之。在理论上，多数学者采取第三种观点，但司法实务则采取第一种观点。其主要理由在于：共有物分割之诉系当事人为求判决以发生共有物分割的效果，属于形成之诉；而凡以形成权为诉讼标的者，因行使形成权主体的不同，其诉讼标的即属不同。后一诉讼的原被告既有部分与前一诉讼不同，即行使形成权的主体已有不同，其诉讼标的自与前一诉讼不同，因此，前后两个诉讼并非“同一之诉”，后一诉讼当属合法。[29]

笔者认为，共有物分割之诉的原告在第二审程序中撤回起诉后，在下述两种情形下，应当允许共有人再行起诉：其一，共有人依据新的事实诉请分割共有物的。在这种情形下，因事实依据不同，当事人的诉讼依据也就不同，从而对当事人的诉讼请求将产生直接的影响。例如，共有人在前一诉讼中，以某种“重大理由”请求分割共有物。后在第二审程序中，原告撤回起诉。之后，原告又以另一“重大理由”诉请分割共有物。此时，两个诉的诉讼依据并不相同，应允许当事人再行起诉。其二，后一诉讼的原被告双方与前一诉讼不完全相同。如果后一诉讼的原被告双方与前一诉讼不同，则表明前后两个诉讼并非同一之诉，当事人的诉讼请求也会存在差别，故应当允许再行起诉。如果不允许共有人再行起诉，而共有人又不能协商分割共有物的，则共有物将永无分割的可能，这与共有物分割的立法精神是相违背的。

四、上诉案件应当如何审理

在共有物分割之诉中，原被告双方当事人对一审判决不服的，均有权提起上诉。对此，以下三个问题值得讨论。

(一)上诉利益的识别

在诉讼法理上，上诉利益是上诉合法的要件，即上诉人须具有上诉利益。所谓上诉利益，是指当事人对于一审法院的判决结果有所不服，有利用上诉审程序除去不利结果，予以进一步救济的必要性。[30]如何认定当事人对一审法院的判决结果不服，即如何识别上诉人是否具有上诉利益，理论上主要有形式不服说、实质(实体)不服说、折衷说，而以形式不服说为通说。[31]

那么，在共有物分割之诉中，当事人对一审判决不服提起上诉的，是否应当以形式不服说作为上诉利益的识别标准呢？对此，我国台湾地区理论通说及司法实务均采取实质不服说，主张一审判决虽判决原告胜诉，但未依原告请求的分割方法而定分割方法时，即对原告产生不利益，原告即得提起上诉。[32]我国大陆也有学者主张，共有物分割之诉的上诉利益应当采取实质不服说。[33]笔者认为，基于共有物分割之诉的两种不同形态，其上诉利益的识别标准亦应有所不同。具体言之，在确定共有物分割方法之诉中，因当事人均同意对共有物进行分割，只是对共有物的分割方法存在争执，而共有物的分割方法并不是诉讼请求的必要事项，且法院对其享有自由裁量权，因此，即使判决确定的分割方法与原告主张的分割方法有所不同，也并不存在着形式上的不利(并不意味着原告败诉)，只存在着实质上的不利，即认为分割方法于已不利。因此，对于确定共有物分割方法之诉的判决不服提起上诉的，其上诉利益的识别应采取实质不服说，即只要原告与被告认为分割方法对已不利，即享有上诉利益。在请求分割共有物之诉中，原告请求分割共有物是诉讼请求的必要事项，而法院能否判决分割共有物须根据共有人是否享有分割请求权而定，而这又须依照法律规定而确定。[34]在这种情形下，如果法院判决驳回原告的诉讼请求，则在形式上即对原告不利；而法院判决支持原告的诉讼请求，则在形式上即对被告不利。因此，在请求分割共有物之诉中，采取形式不服说识别上诉利益更符合当事人的诉讼利益。当然，在请求分割共有物之诉中，法院同时判决共有物分割方法的，如果当事人对法院判决分割共有物不持异议，而对分割方法持有异议的，则应以实质不服说识别上诉利益。

(二)当事人的上诉地位

对于共有物分割的判决不服提起上诉的，当事人的诉讼地位应当如何确定，对此，在我国台湾地区存在不同的看法。一种观点认为，只要当事人之一提起上诉的，其即与其他共有人全体处于对立地位，从而应以其他共有人全体为被上诉人。[35]另一种观点认为，只要当事人中之一人提起上诉的，其他共同诉讼人亦应视为提起上诉，即为共同上诉人；反之，对于他方当事人中之一人提起上诉的，其上诉效力亦及于他方全体共同诉讼人，即为共同被上诉人。当然，如果共有人中之一人上诉不合法的，则不发生前述上诉或及于他方全体共同诉讼人的效力。[36]在我国大陆地区也存在两种不同观点：一种观点认为，从共有物分割之诉的本质来看，当一个共有人提起上诉时，即与其他共有人全体处于对立地位，从而应以其他共有人全体为被上诉人。也就是说，当原告中的部分共有人提起上诉，其他原告放弃上诉的，提起上诉的共有人为上诉人，原审被告与放弃上诉的原告为被上诉人；当被告中的部分共有人提起上诉，其他被告放弃上诉的，原审原告与放弃上诉的被告为被上诉人。[37]另一种观点认为，因共有物分割之诉为固有必要共同诉讼，因此，共同诉讼人中一人提起上诉的，其效力及于其他共同诉讼人，应将其他共同诉讼人列为上诉人，具体而言：原告诉请准予分割，一审法院判决驳回原告诉讼请求，原告一方为两个以上的，原告任一方提起上诉，即应视为其他共同原告亦提起上诉，二审法院应依是否同意分割而分为两方当事人；一审法院认为原告诉请有理，依原告主张判决确定分割方法，被告一方为两人以上的，若其中一人提起上诉，其他共同被告即被视为提起上诉；一审法院不受原告或被告主张的拘束，以判决确定分割方法时，原被告中的任何一方或同时为两人以上的，只需其中一人主张裁判分割方法不当，均得对之提起上诉，效力及于两方全体共有人。[38]

上诉当事人的诉讼地位可以参照必要共同诉讼上诉当事人的诉讼地位加以确定。根据《民事诉讼法解释》第319条的规定，在必要共同诉讼中，共同诉讼人中的一人或部分人提出上诉的，其上诉当事人的诉讼地位应按下列情形确定：上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。根据上述规定，在必要共同诉讼中，共同诉讼人中的一人提起上诉的，其效力并非一定及于其他共同诉讼人。参照上述规定并结合上诉利益，在共有物分割之诉中，上诉当事人的诉讼地位应按如下原则确定：其一，共有物分割之诉的所有当事人均提起上诉的，全体当事人均为上诉人；其二，共有物分割之诉的原告或被告中的一人或部分人提起上诉的，对方当事人应为被上诉人，而未上诉的其他原告或被告应依原审诉讼地位列明。之所以这样认定，是因为未提起上诉的共同诉讼人，应视为放弃上诉利益，不能为上诉人，也不宜为被上诉人，只能依原审诉讼地位加以确定。

(三)上诉请求的效力

在民事诉讼中，当事人有权依法处分自己的民事权利和诉讼权利。这种处分原则，不仅在第一审法院审理案件时适用，于第二审法院审理上诉案件时也应适用。因此，第二审法院对上诉案件的审理与裁判，应当限于上诉人的上诉请求范围内。在诉讼法理上，这被称为“禁止利益变更原则”。[39]也就是说，第二审法院不能超出上诉请求的范围而为判决。[40]那么，如果当事人仅就判决确定的共有物分割方法提起上诉的，其上诉请求的效力是否及于诉之全部？对此，我国台湾地区存在不同的看法。一种观点认为，共有物分割之诉系以共有物分割请求权为其诉讼标的，法院认为原告请求分割共有物有理，即应依法确定其分割方法，无须为准予分割之谕知，不可将之分为“准予分割”及“定分割方法”两个诉。因此，如果当事人对于“定分割方法”的判决不服而提起上诉的，其上诉效力应及于诉之全部(准予分割及定分割方法)。另一种观点认为，共有物分割之诉固系以共有物分割请求权为诉讼标的，但其声明则有请求“准予分割”及“定分割方法”两部分。“准予分割”部分非不得先受裁判而确定，当事人对于“定分割方法”部分声明不服而提起上诉的，其上诉效力应不及于“准予分割”。[41]从司法实务来看，法院采纳了前一种观点。[42]我国大陆有学者认为，当事人对于一审判决所确定的分割方法不服提起上诉的，其效力及于诉讼全部。[43]

如果按照上述“禁止利益变更”原则，共有物分割之诉的上诉请求效力应仅及于上诉请求本身，不应及于诉讼全部，即若当事人仅就判决确定的分割方法不服上诉的，其效力不应及于“准予分割”的判决内容。但笔者认为，基于共有物分割之诉的特殊性，“禁止利益变更”原则不应适用于共有物分割之诉的上诉审理。一方面，在共有物分割之诉中，无论是请求分割共有物之诉还是确定共有物分割方法之诉，原告所主张的分割方法并非诉讼请求的必要事项，而仅是法院裁判的参考因素，法院对此享有自由裁量权。可见，在共有物分割之诉的一审程序中，法院并不受“不告不理”原则的限制。基于此，共有物分割之诉的上诉审理也不应受“不告不理”原则的限制。另一方面，在共有物分割之诉中，法院判决准予分割共有物是确定分割方法的前提，两者并非独立的诉讼，而是一个诉讼的两个组成部分。因此，就判决确定的分割方法提起上诉的，必然涉及到准予分割的内容。综上，上诉人就“定分割方法”提起上诉的，其效力应及于“准予分割”的判决内容。同理，上诉人就准予分割的判决内容提起上诉的，其效力也及于确定分割方法的判决内容。可见，共有物分割之诉的上诉请求具有扩张效力，即只要就判决的某一内容提起上诉的，其效力即扩张于其他判决内容。

正是基于共有物分割之诉的上诉请求的扩张效力，法院的审理也不受“禁止不利益变更”原则的限制。[44]所谓“禁止不利益变更”原则，是指在一方当事人上诉的情况下，第二审法院不得作出较一审法院更不利于上诉人的判决。[45]由于共有物分割之诉的上诉审理不适用“禁止不利益变更”原则，第二审法院作出的判决有可能对上诉人更不利。

五、诉讼请求应如何裁判

(一)裁判主文的表述

在民事诉讼中，诉讼请求的裁判属于判决结果，是判决主文的主要内容。[46]在共有物分割之诉中，法院应如何对诉讼请求进行裁判，应区分不同形态的共有物分割之诉而确定。

在请求分割共有物之诉中，共有人之间就是否分割共有物发生争执，原告为此提起诉讼，请求法院准予分割共有物。同时，原告通常一并请求确定分割方法。在这种诉讼中，诉讼请求的裁判通常区分两种情形：其一，原告请求分割共有物无理由的，法院应判决驳回原告的诉讼请求。此时，诉讼费用应由原告承担。具体言之，若共有人之间为共同共有关系的，原告应平均分担诉讼费用；若共有人之间为按份共有关系的，原告应按应有部分之比分担诉讼费用。[47]其二，原告请求分割共有物有理由的，法院应作出准予分割的判决，同时判定分割方法。[48]此时，诉讼费用应按各共有人分得部分的比例分担。[49]

在确定共有物分割方法之诉中，共有人之间对分割共有物并无争执，仅是就分割方法发生争执，原告提起诉讼，请求法院确定分割方法。在这种诉讼中，法院无须就准予分割作出裁判，仅判定分割方法即可。此时，诉讼费用亦应按各共有人分得部分的比例分担。法院在判定分割方法时，若判定原物分割，判决主文应明确各共有人所分得的具体部分，不能仅确定共有人所占的份额。当某一共有人分得部分的价值低于其应有部分时，应判定其他共有人补偿；若判定价金分配，判决主文应明确将共有物予以变卖或拍卖，并就价金在各共有人按比例分割之。

此外，如果原告的诉讼请求同时包含请求被告交付其分得之物或请求被告协同办理移转登记及交付分得之物的，判决主文还应判定当事人之间应为分得之物的交付或协同办理转移登记。

(二)法院应否进行败诉判决

法院在判定分割方法时，如未采用原告所主张的分割方法，应否判决原告部分败诉呢？对此，理论上存在着不同的看法。一种观点认为，法院对共有物分割方法享有自由裁量权，共有人诉请分割共有物不以主张分割之方法为必要，即令有所主张，法院亦不受其主张之拘束。因此，即使法院未采取原告所主张的分割方法，也并不是原告的诉讼请求一部分无理由，故无须为部分败诉的判决，即法院不得以原告所主张的分割方法不当为由，作出驳回分割共有物之诉的判决。另一种观点认为，共有物分割之诉的原告如未主张分割方法，自无部分败诉而言。但若原告就分割方法有所请求的，而法院未予采取而另定分割方法的，其诉即属于一部分无理由。况且原告就法院所定的分割方法尚得提起上诉，若未驳回其部分之诉，其上诉在理论上即欠依据，故法院为准予分割共有物之判决，如未依原告所主张的分割方法时，应作出原告部分败诉的判决。[50]

上述第一种观点是可取的。法院如何选择共有物的分割方法本是法院的职权，原告的诉讼请求并不是法院判决的依据。因此，无论法院是否支持原告的诉讼请求，均不涉及原告是否败诉的问题，从而法院也就无须作出原告败诉的判决。至于法院不作出败诉判决，当事人的上诉是否会欠缺依据问题，这涉及到上诉利益的识别。如果上诉利益的识别标准采取形式不服说，则法院不作出败诉判决，上诉似欠缺理论依据。但如果上诉利益的识别标准采取实质不服说，则法院即使不作出败诉判决，只要当事人认为判决于己不利，即享有上诉利益，上诉即有依据。

【注释】 * 烟台大学法学院教授，法学博士。本文系全国文化名家暨“四个一批”人才自主选题资助项目——“中国民法典编纂问题研究”的研究成果之一。

[1]参见《物权法》第28条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第7条。

[2]关于共有物分割之诉的法律属性，理论上存在着非讼事件说与诉讼事件说之分，诉讼事件说又有形成之诉说、形式的形成之诉说、给付之诉说等不同观点。本文认为，在我国民事诉讼法上，共有物分割之诉应定性为诉讼事件，为形成之诉。限于篇幅，本文对此不作论述，将另文阐述。

[3]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第244页。

[4]参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社2011年版，第375—376页。

[5]参见王利明：《物权法研究》(上)，中国人民大学出版社2013年版，第747页；杨立新：《共同权理论与适用》，法律出版社2007年版，第119页；韩松、姜战军、张翔：《物权法所有权编》，中国人民大学出版社2007年版，第332页。

[6]参见吴春燕、吕栋：《按份共有分割请求权若干问题研究》，《西南政法大学学报》2010年第3期，第23页；李国强：《论共同继承遗产的分割规则——以〈物权法〉的解释和〈继承法〉的修改为视角》，《法学论坛》2013年第2期，第61-62页。

[7]前引[4]，谢在全书，第375页。

[8]参见陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，《程序法之研究》(二)，三民书局1995年版，第71页。

[9]参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第135页。

[10]参见熊跃敏、赵刚：《论共有物分割之诉》，《京师法律评论》(第二卷)，北京师范大学出版社2007年，第24页。

[11]按照《物权法》第99条规定，共有物分割请求权的行使因按份共有与共同共有而有所差别：在按份共有中，除合同另有约定外，共有人可以随时请求分割共有物；但即使合同限制共有物的分割，若有重大理由需要分割时，共有人也可以请求分割共有物。在共同共有中，共有人只有在共有关系的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才能请求分割共有物。

[12]所谓不可分性，是指某一共有人仅得对全部共有人行使共有物分割请求权，不得仅就部分共有人行使。

[13]参见孙森焱：《论分割共有物之判决》，《法学丛刊》1966年第41期，第108页。

[14]参见吴明轩：《试论不动产分割之诉》，《月旦法学杂志》2002年第81期，第82页。

[15]参见前引[4]，谢在全书，第375页；陈计男：《民事诉讼法论》(上)，三民书局2004年版，第176页。

[16]参见郑冠宇：《民法物权》，新学林出版股份有限公司2014年版，第306页。

[17]参见前引[5]，韩松、姜战军、张翔书，第332页。

[18]参见最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第312页；前引10，熊跃敏、赵刚文，第23-24页；黄勤武：《共有财产裁判分割问题探析》，《人民法院报》，2009年12月1日，第6版。

[19]参见吕太郎：《共有物分割之诉之本质》，《民事诉讼之基本理论》(一)，中国政法大学出版社2003年版，第14页。

[20]参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第168页注[1]。

[21]参见前引[14]，吴明轩文，第6页。

[22]参见高点法学编辑研究室、法源资讯股份有限公司编：《民法物权》，高点文化事业有限公司1998年版，第439-440页。

[23]参见前引[9]，张卫平书，第268页。

[24]参见张建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，北京大学出版社2013年版，第225页；前引[9]，张卫平书，第268页。

[25]反诉与本诉的牵连关系包括反诉标的与本诉标的有牵连关系与反诉标的与本诉的防御方法有牵连关系两个方面，主要有如下情形：本诉标的与反诉标的属于同一法律关系、本诉标的与反诉标的形成于同一法律关系或原因事实、反诉请求与本诉抗辩的主要发生原因相同、反诉标的与本诉标的相不相容或其中之一为先决条件。参见【日】新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第535页；前引[15]，陈计男书，第251-252页；参见前引[24]，张建华书，第227页；前引[9]，张卫平书，第269页。

[26]参见【德】汉斯—约阿希姆•穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第200页。

[27]参见前引[9]，张卫平书，第268页。

[28]参见前引[19]，吕太郎文，第15页。

[29]参见前引[22]，高点法学编辑研究室、法源资讯股份有限公司编书，第445-446页。

[30]参见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013年版，第319页。

[31]形式不服说认为，若一审判决与上诉人在一审所提出的诉讼请求相比较，其结果有差异，而一审判决之结果较一审诉诉讼请求不利于上诉人，上诉人即有上诉利益；实质不服说认为，只要当事人上诉后，上诉法院有可能在实体上作出其较一审判决更为有利的判决，上诉人即有上诉利益；折衷说认为，对原告的上诉利益应采形式不服说，而对被告则应采实质不服说。参见【德】罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1026-1030页；参见前引[24]，张建华书，第373页；洪浩、杨瑞：《论民事上诉立案的实质性要件——从上诉利益的角度分析》，《法律科学》2007年第1期，第122页。

[32]参见杨建华：《民事诉讼法》(一)，台湾1999年自版，第327页；前引[14]，吴明轩文，第89页。

[33]参见前引[10]，熊跃敏、赵刚文，第24页；杨朝勇：《论共有物分割之诉之性质》，《河南财经政法大学学报》2015年第3期，第174页。

[34]《物权法》第99条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。”

[35]参见前引[19]，吕太郎文，第16页。

[36]参见前引[14]，吴明轩文，第88页。

[37]参见前引[10]，熊跃敏、赵刚文，第26页。

[38]参见前引[33]，杨朝勇文，第174-175页。

[39]参见前引[30]，江伟主编书，第325页。

[40]《民事诉讼法解释》第323条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”

[41]参见吴明轩：《关于“请求分割共有物诉讼审判”之研究》，《法律评论》1983第49卷第5期，第8页。

[42]参见前引[22]，高点法学编辑研究室、法源资讯股份有限公司编书，第430页。

[43]参见前引[33]，杨朝勇文，第175页。

[44]参见前引[4]，谢在全书，第385页；前引[10]，熊跃敏、赵刚文，第26页；前引[33]，杨朝勇文，第175页。

[45]参见前引[30]，江伟主编书，第324页；前引[9]，张卫平书，第298页。

[46]参见前引[26]，【德】汉斯—约阿希姆•穆泽拉克书，第287页；谭兵、李浩主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2009年版，第334页。

[47]例如，原告有甲、乙两人，其应有部分各占共有物的1/3、1/4，那么，甲、乙的应有部分之比即为4∶3。若诉讼费用为1400元，则甲应分担诉讼费用800元(1400元×4/7)，乙应分担诉讼费用600元(1400元×3/7)。

[48]关于法院如何选择共有物的分割方法，笔者曾作过专门论述，详见房绍坤：《论共有物裁判分割的方法与效力》，《山东社会科学》2015年第11期。

[49]有学者认为，在此种情况下，诉讼费用应按共有人的应有部分比例计算。参见前引[33]，杨朝勇文，第174页。笔者认为，在按份共有中，按应有部分比例分担诉讼费用是可行的。但在共同共有中，因共有人之间并不存在应有部分，无法按应有部分比例分担诉讼费用，只能依分得部分比例分担诉讼费用。由于按份共有人的分得部分通常是按照应有部分确定的，所以，以共有人分得部分的比例作为诉讼费用的分担标准更为周全。

[50]参见前引[22]，高点法学编辑研究室、法源资讯股份有限公司编书，第429页。

【期刊名称】《当代法学》【期刊年份】 2016年 【期号】 5