一、裁判要点

1.行政协议对行政职权、签约资格和签约程序的特殊要求
无论是行政协议还是民事合同，缔约双方的主体资格都是关涉合约法律效力的基础性条件。不同于一般民事合同中的权利主体可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无权处分人签订的合同效力，签订行政协议中行政主体一般须具有法律、法规、规章等赋予的行政职权。与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权、无签约主体资格的行政主体签订的行政协议的效力认定，在适用《合同法》第五十一条等有关无处分权人订立的合同的效力转换条件应更为严格。无法律、法规、规章授权的行政主体签订的行政协议，将可能因合同归于无效而无法得到履行。为了保护公平竞争权人的合法权益和社会公共利益，法律文件规定必须采取招拍挂程序签订行政协议的，不能以契约自由为借口，通过协议程序，取代法律规定的竞争性招拍挂程序。

2.行政协议无效后的无效后的损失确定与责任承担
一般认为，合同无效情形下产生的赔偿责任系缔约过失责任，合同有效情况下的赔偿责任系违约责任；合同无效的赔偿责任范围主要是信赖利益损失，违约责任范围则包括履行利益损失。信赖利益损失主要指过错方赔偿对方因合同无效（不成立或被撤销）而遭受的损失，即过错方赔偿对方因信赖合同有效成立而实际遭受的损失，包括缔约过程中发生的费用损失、为履行合同而增加的场地设施设备价值减损损失、为履行合同而发生的其他费用损失等。赔偿信赖利益损失的目的，在于使无过错方利益能够恢复至合同签订之前的状态：即如果不是为了签订和履行合同，无过错方本不会发生上述费用；而如果合同有效，无过错方发生的上述费用将从合同履行的利益中得以补偿。但是，信赖利益损失的赔偿依法不应包括若合同有效而可能获得的预期履行利益损失；只有在合同有效且违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、给守约方造成损失的情况下，守约方才可以主张履行利益，以及主张合同履行后可以期待获得的利益，且履行利益不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

3.行政协议无效后行政机关采取补救措施的附随义务

实践中，国有建设用地使用权出让合同引发的纠纷，有通过民事诉讼程序解决，也有通过行政诉讼程序解决。选择通过行政诉讼程序解决的，人民法院在适用《合同法》等民事法律规范认定合同效力、确定损失范围、分配违约责任的同时，还应依据行政实体法律规范和《行政诉讼法》对行政机关订立、履行、变更、解除国有建设用地使用权出让合同的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责等进行合法性审查。由于行政协议的一方主体恒定为行政机关，且行政协议均系为实现公共利益而签订，行政协议应当比民事合同更加强调合同效力的稳定性，以尽快实现行政管理目的和公共服务目标；否定已经依法成立并生效的行政协议的效力应当更加审慎。人民法院在适用《合同法》第五十二条合同无效条款，特别是以违反法律、行政法规的强制性规定而确认合同无效时，应当采用比普通民事合同更加严格的标准；认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，应当权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合考量。与行政协议相对人相比，行政机关更加熟悉并知晓所签订行政协议领域的法律、行政法规等规定，居于签订行政协议的优势地位，对签约主体、协议条款的合法性具有更高的注意义务。因此，对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。行政协议确因缔约主体、缔约程序和缔约方式违反法律、行政法规禁止性规定而无效，行政机关需依照《合同法》第五十八条规定承担法律责任的，人民法院可在尊重合同相对性原则的前提下，注重发挥行政权统一性和行政机关间的协同性，要求行政机关主动协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进行政协议目的实现。为了使行政协议所确定的行政管理目的和公共服务目标尽快实现，条件成熟的，人民法院可参照《行政诉讼法》第七十六条、第七十八条第一款，《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，责令行政机关采取补救措施，通过完善手续和程序，变更协议主体或者重新依法定程序签订新的行政协议等方式，以保障行政协议相对人的合法权益，维护交易安全。
  二、裁判文书

中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书

（2020）最高法行申3832号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）清远盛兴投资有限公司。

法定代表人陈建。

委托诉讼代理人张雨平，广东天胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人汪惠霞，广东天胜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省清远市清城区人民政府。

法定代表人邱泽军。

出庭负责人何瑞能。

委托诉讼代理人温福荣，广东金亚律师事务所律师。

再审申请人清远盛兴投资有限公司（以下简称盛兴公司）因诉被申请人广东省清远市清城区人民政府（以下简称清城区政府）行政协议一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤行终32号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，并于2020年5月22日通过移动微法院平台进行了询问。再审申请人盛兴公司的委托诉讼代理人张雨平、汪惠霞，被申请人清城区政府的出庭负责人何瑞能及委托诉讼代理人温福荣参加询问。现已审查终结。

广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初75号行政判决认为，清城区政府委托清远市清城区人民政府横荷街道办事处（以下简称横荷街道办事处）与盛兴公司于2006年6月27日签订的《项目投资协议书》（以下简称《协议》）为行政协议，属行政诉讼的受案范围。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条第五款的规定，清城区政府应为本案的适格被告。同时,《协议》的内容约定以盛兴公司向横荷街道办事处预付征地款，横荷街道办事处依约向盛兴公司交付土地，该内容并不违反法律、法规强制性规定，协议合法有效。盛兴公司实际已付款350万元，履行了协议约定义务，但横荷街道办事处未能依约交付土地，未履行《协议》约定的义务。因此，清城区政府应承担违约责任。盛兴公司主张退还为实现合同目的而支付的350万元，理由充分，清城区政府应予返还。但因盛兴公司支付的是土地转让款而非借款，并未约定延期支付利息，故对盛兴公司主张按同期贷款利率计算利息的诉讼请求不予支持。盛兴公司从与横荷街道办事处签订《协议》到最终招拍挂竞买取得土地使用权的地块为同一地块，历经十年之久，两次支付土地价款，涉案土地的地价升值造成盛兴公司购地款差价达1169万元，清城区政府应承担违约赔偿责任。遂依照《行政诉讼法》第六十九条、第七十三条、第七十八条的规定，判决确认《协议》有效；清城区政府应在判决生效之日起十五日内退还盛兴公司购地款350万元并赔偿盛兴公司购地款损失1169万元；驳回盛兴公司的其他诉讼请求。

广东省高级人民法院（2017）粤行终32号行政判决认为，横荷街道办事处与盛兴公司签订《协议》的实质是横荷街道办事处将涉案土地有偿出让给盛兴公司建设使用。由于清城区政府已明确横荷街道办事处受其委托与盛兴公司签订《协议》，故清城区政府应为本案的适格被告。《协议》所涉及的土地用途并不符合法律规定的可以协议方式出让国有土地使用权的情形。无论是签订主体的权限，还是约定的土地出让方式，《协议》均不符合法律、法规的规定，明显无效。因《协议》无效，清城区政府应返还盛兴公司已经支付给横荷街道办事处的350万元及自最后一笔款项支付之日2008年9月19日起按银行同期同类贷款利率计息至款项还清之日止的利息。遂根据《行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决撤销一审判决；确认《协议》无效；清城区政府应于本判决生效之日起三个月内返还盛兴公司350万元及自2008年9月19日起按银行同期同类贷款利率计至款项还清之日止的利息；驳回清城区政府的其他上诉请求。

盛兴公司申请再审称：《协议》实质并非国有土地使用权出让合同，而是当地曾普遍实行的一级土地开发协议，二审法院对《协议》的性质认定错误，从而错误适用《协议出让国有土地使用权规定》《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，导致二审判决结果不当，应当予以撤销。2006年签订的《协议》与2016年签订的《国有建设用地使用权出让合同》项下土地为同一地块，但土地价款分别为425万元和1594万元，两者差价损失为1169万元，应当予以赔偿。请求撤销二审判决第一、二项，改判维持一审判决第三项。
清城区政府陈述意见称：根据《协议》约定的内容，其实质为国有建设用地使用权出让合同。依照相关法律、法规及规章规定，横荷街道办事处既无权处分，亦未通过出让或者划拨的方式出让涉案土地，双方签订的《协议》自始无效。盛兴公司的再审申请无事实和法律依据，应予驳回。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：一、关于《协议》性质与效力问题；二、关于《协议》无效后的损失确定与责任承担问题；三、关于行政机关对无效《协议》采取补救措施的附随义务问题。

一、关于《协议》性质与效力问题

本案中，《协议》虽然名为投资协议，但《协议》约定的基本内容是盛兴公司支付4254068元征地款，横荷街道办事处在180日内为盛兴公司办理58亩土地的国有土地使用证，因此该《协议》本质上属于国有建设用地使用权出让合同。法律、行政法规以及规章，对国有建设用地使用权的取得方式、出让主体、出让要求和缔约程序等均有明确规定。与合同法上普通标的物买卖合同不同，国有建设用地使用权出让合同具有行政性及合同性双重属性；出让合同既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的步骤、程序和方式缔约和履行。此类合同的效力，要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《行政诉讼法》以及相关行政法规的规定综合进行评价；合同是否有效既须符合《合同法》的规定，亦不能违反《土地管理法》等法律、行政法规的强制性规定。《土地管理法》（2004修正）第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施;第五十四条规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施;第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。《协议出让国有土地使用权规定》第三条规定，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。

无论是行政协议还是民事合同，缔约双方的主体资格都是关涉合约法律效力的基础性条件。不同于一般民事合同中的权利主体可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无权处分人签订的合同效力，签订行政协议中行政主体一般须具有法律、法规、规章等赋予的行政职权。与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权、无签约主体资格的行政主体签订的行政协议的效力认定，在适用《合同法》第五十一条等有关无处分权人订立的合同的效力转换条件应更为严格。无法律、法规、规章授权的行政主体签订的行政协议，将可能因合同归于无效而无法得到履行。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。本案中，2006年《协议》签订时，涉案土地仍属于未被征收、禁止出让的集体土地；2010年涉案土地被批准征收后，有权签订出让合同的出让主体只能是清远市国土资源局。横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。同时，《协议》未经竞争性程序出让商住用地，亦明显违反法律规定，损害公平竞争权人利益与社会公共利益。总之，《协议》虽然系双方真实意思表示，但由于横荷街道办事处并不具备签订国有土地使用权出让合同的主体资格和行政职权，双方的意思自治不能违反法律和行政法规规定，亦不能以契约自由为借口通过协议程序取代法律规定的竞争性招拍挂程序。因此，《协议》不能成为盛兴公司主张国有建设用地使用权的依据，《协议》中有关国有土地使用权出让的内容属于无效约定。二审判决撤销一审有关《协议》有效的判决并认定《协议》无效，符合法律规定。再审申请人有关《协议》是一级土地开发协议而非国有土地使用权出让合同的主张以及《协议》有效的主张，依法不予支持。

二、关于《协议》无效后的损失确定与责任承担问题

《合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《协议》因违反土地管理法规而无效，盛兴公司与横荷街道办事处、清城区政府均有过错；但横荷街道办事处与清城区政府作为行政机关应当更加了解土地出让领域的法律规范，也居于行政协议中的优势地位，因而其过错责任明显大于盛兴公司。一、二审法院审理过程中，横荷街道办事处与清城区政府在主张合同无效时并未主张其受到的损失，因此《协议》无效造成的损失，主要是对盛兴公司造成的损失及责任应如何分担的问题。盛兴公司经人民法院释明后提出的诉讼请求包括返还350万元首次购地款及利息，赔偿两次购地款差额损失1169万元。因此，本案主要涉及上述两笔款项的责任承担问题。
一般认为，合同无效情形下产生的赔偿责任系缔约过失责任，合同有效情况下的赔偿责任系违约责任；合同无效的赔偿责任范围主要是信赖利益损失，违约责任范围则包括履行利益损失。信赖利益损失主要指过错方赔偿对方因合同无效（不成立或被撤销）而遭受的损失，即过错方赔偿对方因信赖合同有效成立而实际遭受的损失，包括缔约过程中发生的费用损失、为履行合同而增加的场地设施设备价值减损损失、为履行合同而发生的其他费用损失等。赔偿信赖利益损失的目的，在于使无过错方利益能够恢复至合同签订之前的状态：即如果不是为了签订和履行合同，无过错方本不会发生上述费用；而如果合同有效，无过错方发生的上述费用将从合同履行的利益中得以补偿。但是，信赖利益损失的赔偿依法不应包括若合同有效而可能获得的预期履行利益损失；只有在合同有效且违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、给守约方造成损失的情况下，守约方才可以主张履行利益，以及主张合同履行后可以期待获得的利益，且履行利益不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

本案中，《协议》因违法而自始无效，《协议》约定的国有建设用地使用权交付、办证与土地出让金条款当然无效，双方均不能主张合同有效情形下可能获得的履行利益。盛兴公司依据该《协议》不能取得国有建设用地使用权，也就不存在先后两次取得使用权的情形，更不能将两次所谓土地出让金之间的差价作为《协议》无效受到的损失。盛兴公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的主张，系涉案土地升值权益的体现，属于《协议》有效情况下的履行利益，不应纳入《协议》无效情形下的损失赔偿范围。再审申请人盛兴公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的再审主张不能成立，依法不予支持。

三、关于行政机关对无效《协议》采取补救措施的附随义务问题。

实践中，国有建设用地使用权出让合同引发的纠纷，有通过民事诉讼程序解决，也有通过行政诉讼程序解决。选择通过行政诉讼程序解决的，人民法院在适用《合同法》等民事法律规范认定合同效力、确定损失范围、分配违约责任的同时，还应依据行政实体法律规范和《行政诉讼法》对行政机关订立、履行、变更、解除国有建设用地使用权出让合同的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责等进行合法性审查。由于行政协议的一方主体恒定为行政机关，且行政协议均系为实现公共利益而签订，行政协议应当比民事合同更加强调合同效力的稳定性，以尽快实现行政管理目的和公共服务目标；否定已经依法成立并生效的行政协议的效力应当更加审慎。人民法院在适用《合同法》第五十二条合同无效条款，特别是以违反法律、行政法规的强制性规定而确认合同无效时，应当采用比普通民事合同更加严格的标准；认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，应当权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合考量。与行政协议相对人相比，行政机关更加熟悉并知晓所签订行政协议领域的法律、行政法规等规定，居于签订行政协议的优势地位，对签约主体、协议条款的合法性具有更高的注意义务。因此，对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。行政协议确因缔约主体、缔约程序和缔约方式违反法律、行政法规禁止性规定而无效，行政机关需依照《合同法》第五十八条规定承担法律责任的，人民法院可在尊重合同相对性原则的前提下，注重发挥行政权统一性和行政机关间的协同性，要求行政机关主动协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进行政协议目的实现。为了使行政协议所确定的行政管理目的和公共服务目标尽快实现，条件成熟的，人民法院可参照《行政诉讼法》第七十六条、第七十八条第一款，《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，责令行政机关采取补救措施，通过完善手续和程序，变更协议主体或者重新依法定程序签订新的行政协议等方式，以保障行政协议相对人的合法权益，维护交易安全。

本案中，清城区政府及横荷街道办事处知道《协议》因违法而无法实现合同目的后，积极采取了相应的补救措施：为解决项目无法完善用地手续问题，书面请示清远市人民政府批准清远市土地储备中心“接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续”，协调相关部门将涉案土地性质规划为盛兴公司需要的科教性质用地；支持盛兴公司按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条、第一百三十八条规定的招拍挂程序并最终通过与清远市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》的方式，取得涉案国有建设用地使用权。这些补救措施，事实上减少了盛兴公司因《协议》无效而造成的信赖利益损失，较好履行了附随义务。因盛兴公司在一审阶段仅主张返还350万元购地款及利息，并未主张其他信赖利益损失，更未举证证明其因信赖合同有效成立而实际遭受的其他损失范围和金额，二审法院结合案情、诉讼请求与主张，判决清城区政府返还350万元并赔偿按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，符合本案实际情况，应当予以支持。

综上，盛兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回再审申请人清远盛兴投资有限公司的再审申请。

审判长 耿宝建
审判员 寇秉辉
审判员 李光琴
二〇二〇年六月二十四日
法官助理 张巧云
书记员 章 淼