【案件来源】

（2020）最高法知民终209号

【裁判要旨】

计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

【基本案情】

上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意公司）与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷案中，涉及名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”的计算机软件（以下简称涉案软件）。

君意公司认为，瑞利公司未经许可复制君意公司享有著作权的涉案软件源代码并将代码集成在电泳仪设备上对外销售，侵害了君意公司的计算机软件著作权，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令瑞利公司停止侵害并赔偿经济损失及合理开支。

一审法院认为，君意公司未提交充分证据证明瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码与涉案软件的源代码构成实质近似，判决驳回君意公司的诉讼请求。

君意公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院举证责任分配不当，君意公司已经举证证明瑞利公司对涉案软件具有实质接触、瑞利公司侵权软件与涉案软件具有一致性；瑞利公司经一审法院责令无故不提交被诉侵权软件的源代码，应由瑞利公司承担相应的举证责任。

最高人民法院于2020年11月20日裁定撤销原判，发回一审法院重审。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准。

根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。

在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

本案中，瑞利公司的法定代表人曾任职于君意公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。

一审法院经组织双方对君意公司的JY-600C型电泳仪与瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意公司的电泳仪相同。

就权利人君意公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。

此时，如被诉侵权人瑞利公司认为其不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。

一审法院在诉讼中曾责令瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。

在君意公司已证明瑞利公司对涉案权利软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。