中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5686号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：平果恒泰房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区平果县马头镇平新街77号。

法定代表人：党在海，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韦成含，广西领扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王剑，广西领扬律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：江苏奥达建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区罗塘街道胜利华庭1号楼1503室、1504室。

法定代表人：丁网锁，该公司执行董事。

再审申请人平果恒泰房地产开发有限公司（以下简称平果恒泰公司）因与被申请人江苏奥达建设工程有限公司（以下简称江苏奥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终1988号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

平果恒泰公司申请再审称：（一）案涉《工程造价鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定结论缺乏客观性，鉴定的工程量中包含第三人施工的工程量，导致本案一、二审判决错误。1.广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司的经营范围是“凭总公司资质联系业务”，其超经营范围承接案涉鉴定业务属程序违法。鉴定机构广西建能建设工程咨询有限公司、广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司没有入选一审法院广西壮族自治区百色市中级人民法院工程造价鉴定备选名单，一审法院委托广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司鉴定属鉴定程序违法。案涉工程由土建和安装两部分组成，本案鉴定人员罗建国、郦莎的专业均为土建专业，不具备安装专业的造价鉴定资质，故鉴定结论缺乏客观性。2.平果恒泰公司在一审及二审中对鉴定结论提出合理的质疑并提供相应的证据佐证，但一、二审法院没有就质疑事项作出补充鉴定或补正。3.广西建能建设咨询有限公司在勘验一期地下室现场时，明显存在施工现状，二审判决认定无案外第三人施工与事实不符，鉴定结论将第三人施工的工程量计入了本案的工程量中。（二）江苏奥达公司在领取工程款后应当向平果恒泰公司开具工程款发票，但经平果恒泰公司多次催促仍未开具。现江苏奥达公司处于停业状态，没有能力也没有资金缴纳税款并开具发票，根据公平合理的原则，应由平果恒泰公司将应缴纳的税金扣留，由其缴纳税款并代开发票。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷的再审审查案件，应当围绕平果恒泰公司的再审事由是否成立进行审查。本案审查的重点是：1.二审判决将案涉《工程造价鉴定意见书》作为认定案件事实的依据是否有误；2.二审判决对平果恒泰公司扣留已付款增值税专用发票税款的请求不予支持是否有误。

（一）二审判决将案涉《工程造价鉴定意见书》作为认定案件事实的依据是否有误

首先，关于鉴定机构、鉴定人鉴定资质的问题。平果恒泰公司主张广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司超经营范围承接业务。本院认为，广西建能建设工程咨询有限公司是一审法院根据江苏奥达公司的申请依法选定的、具有造价鉴定资质的鉴定机构。广西建能建设工程咨询有限公司南宁分公司作为广西建能建设工程咨询有限公司的分公司，负责联系造价咨询业务，而实际承接本案工程造价咨询业务并出具司法鉴定书的是广西建能建设工程咨询有限公司，故平果恒泰公司的该项主张不能成立。平果恒泰公司还主张广西建能建设工程咨询有限公司及其分公司没有入选一审法院工程造价鉴定备选名单且鉴定人员不具备安装专业的造价鉴定资质。经审查，广西壮族自治区高级人民法院于2018年1月31日发布了《广西法院评估、审计、司法鉴定等机构备选名单》，广西建能建设工程咨询有限公司在广西壮族自治区高级人民法院备选机构名单中。《广西壮族自治区高级人民法院委托鉴定、评估工作管理规定（试行）》第十六条规定：“选定鉴定、评估机构应当从人民法院对外委托专业机构备选名册范围内进行。在选择确定鉴定、评估机构前，承办人应当向当事人释明可以从辖区中级人民法院备选机构名单内选定，也可以从高级人民法院备选机构名单内选定。”一审法院选择广西建能建设工程咨询有限公司作为鉴定机构，完全符合法律规定。鉴定人员罗建国、郦莎均为有鉴定资质的注册造价工程师，可以对建设工程提供造价咨询，相关规定也并未就提供造价咨询鉴定的注册造价工程师的专业提出具体的要求，故一审法院委托程序合法。平果恒泰公司的该项主张亦不能成立。

其次，关于补充鉴定的问题。平果恒泰公司参与了鉴定过程，双方当事人对鉴定材料、鉴定报告进行了充分的质证，鉴定机构和鉴定人亦出庭作证并接受了询问,对于双方当事人提出的异议和问题逐一进行了复核和解答,故本案鉴定程序合法。平果恒泰公司提出补充鉴定的依据不足，二审法院未予准许，并无不当。

最后，关于鉴定报告是否将他人工程量计入江苏奥达公司工程造价的问题。案涉工程停工后建设方、施工方和监理方对工程量进行了三方确认，平果恒泰公司在二审庭审时也明确认可案涉工程截至鉴定人组织各方现场勘验时，除江苏奥达公司外尚未有第三人参与施工案涉工程，鉴定机构也是依据现场勘验时的工程量作出的造价鉴定。平果恒泰公司主张鉴定机构将他人工程量计入了本案工程量，但未提供充分的证据证明，故该项主张不能成立。

综上，二审判决将案涉《工程造价鉴定意见书》作为认定事实的依据，并无不当。

（二）二审判决对平果恒泰公司扣留已付款增值税专用发票税款的请求不予支持是否有误

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴纳的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接收经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票;特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，江苏奥达公司作为建筑工程的承包人，应当向付款方平果恒泰公司开具工程款发票，双方在合同中亦作此约定。但是，双方并未约定平果恒泰公司在江苏奥达公司未提供发票时可以代扣税款，江苏奥达公司系缴纳税款的主体，平果恒泰公司在本案中请求直接扣留相应税款，缺乏事实和法律依据，二审判决对该请求不予支持，并无不当。

综上所述，平果恒泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回平果恒泰房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　　朱　科

审 判 员　　于　明

审 判 员　　贾清林

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　肖静茹

书 记 员　　赖建英