随着公私合作的兴起，行政协议越来越多地成为行政主体履行职责的方式。除给付行政领域外，秩序行政领域也有了行政协议的身影。实践中，某些行政主体甚至将维护治安的“治安权”承包给私人主体，并由此引发政府购买服务的“底线”在哪里的追问。与实践中行政协议缔结范围广相反，法律规范所规定的行政协议可缔结范围相对狭窄。立法者出于防止行政职权被滥用和被变相放弃的考虑，在立法时，通常列举出行政协议适用的事项，并规定若要在适用事项外缔结行政协议，必须有法律、法规、规章的明确规定。这种“正面列举+授权规定”的模式严格限制了行政协议的可缔结范围。实践与规范的背离导致一系列的问题：一方面行政主体无序缔结行政协议，有的行政主体将行政协议严格限定在法定范围内，这不利于充分发挥行政协议调动民间资本参与国家治理的应有功能；有的行政主体则不断扩大行政协议缔结范围，将本应由其行使的职权变相转移给市场主体，构成滥用职权或不作为；另一方面，由于实践中出现大量的无名行政协议，不同法院在对待同类协议的态度差异显著，同案不同判的现象极其严重。

除了实践与规范在对待此问题上出现严重背离外，理论界对行政协议缔结范围的关注度也不高。自2014年《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范围后，学者大都将视野放置在行政协议的识别与司法审查上，较少从源头上关注行政主体在什么情况下，可以通过缔结行政协议的方式行使职权。事实上对此问题的研究不仅关涉到行政主体执法方式的合法性与合理性，还有助于行政协议识别问题的解决。本文欲通过对行政协议缔结范围进行研究，确定公法规制行政协议缔结范围的模式，并在此基础上拟定缔结行政协议的负面清单，一方面为行政主体履行职权提供明确指引，告知其行政协议不能触碰的红线；另一方面，协助司法机关化解识别行政协议的压力，即如果在禁止缔结行政协议的范围内出现协议，人民法院可以直接否决该协议的效力，而无需要探究其是行政协议还是私法合同。

行政协议因具有扩大行政参与、实现行政民主，弥补立法不足等优势被大为推崇，然而协议的合意性并不意味着行政权的行使可以不受约束。鉴于行政协议的缔结本质上是行政主体行使公权力的方式， 且实践中行政协议缔结环节出现了诸多问题，有必要首先明确行政主体缔结行政协议必须受到公法规制。

（一）行政协议的“公权力”本质使然

19世纪以来，行政法制度和功能发生了结构性的变化。市场经济理念，特别是契约理念向公共管理领域渗透，私法的契约观念逐渐融入公共行政，契约作为法律概念成为行政法的一把利刃，行政协议被运用到行政法律关系的产生、变更与消灭上。我国行政协议的产生以改革开放和经济体制改革为背景，最早运用于国有企业承包合同中。伴随着国家对社会经济管理的深化，公法的调整范围不断扩大，更多的经济关系和合同关系被纳入其中，行政协议成为政府实现社会公共利益的一种方式。从行政协议的产生与发展过程可以看出，行政协议是政府推行行政政策、实现某项行政管理目标的手段，具有强烈的行政性。公权力应受约束，行政协议的缔结行为也不例外，在公法的约束下，契约自由原则在行政协议中适用的程度和民事合同必然存在不同。民事合同中双方当事人只要不违反有关公序良俗的法律就享有绝对的自由，但在行政协议中，双方当事人就不能享有同样的自由和意思自治，否则就会有使公务商业化的危险。

（二）化解行政主体违背依法行政原则缔结行政协议的现实需要

目前，行政协议的实际缔结范围超越法定可缔结范围，规范与实践背离较为严重。我国法律规范明确认可的有名行政协议大约12类，除此之外，治安承包协议、 行政拘留暂缓执行担保协议、行政和解协议、以及节约资源和削减污染物排放量的协议 因获得了授权，成为立法所认可的可缔结协议。然而，随着实践的发展，行政领域陆续出现了大量没有获得授权的无名行政协议，例如秩序行政领域出现的息诉罢访协议、包含强制执行条款的协议、环境保护责任状、治安管理责任状、安全生产责任状、交通事故涉案车辆应急救援清障保管授权协议，给付行政领域出现的失业救济协议、教育委培协议、移民安置协议、师范生免费教育协议、医疗保险协议、全民所有制企业工业企业承包协议、全民所有制小型工业企业租赁经营协议、粮食定购协议、水土流失治理协议、草原经营权协议等。如果从严格的依法行政角度上来说，法无明文规定即禁止，缔结未获得授权的无名行政协议显然是应该被禁止的。然而，从无名行政协议的实际运行效果来看，大量无名行政协议在扩大行政参与、实现行政民主化等方面发挥了巨大的作用。或许导致规范与实践相背离的根本原因不是行政主体违法行政，而是立法本身存在问题。我们的立法通过“正面列举+授权规定”的模式规制行政协议的缔结范围，列举永远不可能穷尽，通过法律、法规、规章授权看似可以弥补列举不能穷尽的弊端，但从目前的立法现状来看，除部分法律和1部规章有授权行政主体可在列举范围外缔结行政协议，法规还未曾对行政协议的缔结进行授权，这就导致了我国可缔结行政协议的法定范围相对狭窄，也导致了大量符合公私合作要求的无名行政协议成为“非法”的行政协议。扩大缔结行政协议的法定范围，使不在法定范围内但又有现实需求的无名行政协议合法化，成为化解规范与实践背离的突破口。

如何扩大缔结行政协议的法定范围呢？一种方法是加大法律、法规、规章的授权力度，通过授权的方式使“非法”的无名行政协议成为合法的有名行政协议。但这样做至少会面临两个问题：第一，法律、法规、规章制定的周期与缔结行政协议的急迫性之间的矛盾无法调和。大量无名行政协议是根据实际情况所做的变通调整，而立法的滞后性注定其无法跟上执法的脚步；第二，由于法规、规章的制定主体过多，且不同制定主体的立法水平不一，极有可能因不同制定主体对可授权缔结范围的不同认识，最终导致法律规范之间的冲突。显然，“正面列举+授权”的规制模式无法有效化解规范与实践的背离，唯有改变规制模式，才能真正解决这一问题。

规制并非限制，其根本目的是在促进行政协议发展的同时约束行政权的随意性。在不同的规制模式下，行政协议可缔结的范围不同，理想的规制模式既能扩大行政协议的适用范围，又能保证行政协议不脱离法治的轨道。纵观域内外，规制行政协议缔结范围的模式包括“一般禁止模式”“一般允许模式”和“一般允许，特殊禁止模式”三种，“一般禁止模式”能够防止行政恣意，但不利于行政协议的发展；“一般允许模式”有助于行政协议的推广，但容易导致违法行政的产生；“一般允许，特殊禁止模式”较好地平衡了行政协议发展与行政权随意性之间的冲突，可为我国所用。

（一）一般禁止模式

以德国学者奥托·迈耶为代表的传统行政法学者认为，公法关系属于权力关系，国家的意思恒居支配地位，官民间处于不对等的地位，公法与私法必须严格区分，公法是以国家有拘束力的单方意思决定为原则的，国家与私人间成立契约实难想象；另一方面，行政机关必须依法行政，这与契约概念中的“契约自由原则”难以并存。受此学说的影响，德国早期强调行政契约只有当法律明确授权时，才能合法缔结，否则行政主体必须用单方行政行为来履行职权。这种原则上禁止，特殊情形下允许的规制模式即“一般禁止模式”。

“一般禁止模式”以公法与私法绝对分立为理论指导，私法上的契约手段只有在法律明确授权时，才能被运用于公法领域。此种做法虽然可以有效防止行政主体通过私法手段违法行使职权，但与公法私法化的趋势格格不入。随着政府职能或角色的变迁、政治国家与市民社会关系的变迁、公域与私域的边界越来越模糊，公法的私法化成为不可逆转的趋势。这种盲目排斥私法契约在公法领域运用的“一般禁止模式”在德国不久就被“一般允许模式”替代。

（二）一般允许模式

第二次世界大战后，原则上禁止缔结行政协议的做法在德国遭到了巨大的质疑，主流观点认为，德国向来侧重高权行政，并以行政处分为核心，形成行政部门的威权而不利于民主化的开展，应当在行政行为类型中新增当事人双方处于平等地位的行政契约。1976年《德国行政程序法》转而在原则上肯定行政协议。该法第54条规定，只要相关法律并无相反之规定（包括直接规定或经由解释推定）即可缔结行政协议，尽管如此，为了防止行政机关滥用职权，德国还对行政协议的缔结做了许多限制性的设计，例如行政协议必须是书面的；如果协议内容的履行将侵害第三人的权利，必须经第三人书面同意；如果行政协议的内容必须经过其他行政机关同意或许可，则必须取得同意或许可等。此时的德国采用的是原则上允许，但规定严格的合法要件的“一般允许模式”。

“一般允许模式”下行政协议可缔结范围相较于“一般禁止模式”下的可缔结范围有了大幅度扩展，为行政协议规定严格的合法要件也在一定程度上保障了行政协议的合法性。但是由于这些合法要件侧重于解决已缔结的行政协议是否合法的问题，没有从源头上讨论公法私法化大背景下，是否所有的行政职权私法都可以僭越，也没有讨论私法方式较公法方式是否存在绝对的优势，这就导致了有些必须由行政主体亲自履行职权的领域出现了行政协议。考虑到“一般允许模式”的这些弊端，“一般允许和特殊禁止模式”应运而生。

（三）一般允许和特殊禁止模式

作为行政法母国的法国，对行政协议可缔结范围没有统一的法律规定，而是通过判例、法律原则和法律理念对其加以规制。法国在“原则上允许，但规定严格的合法要件”的基础上进一步规定了禁止缔结行政协议的领域。如法国严厉禁止在涉及主权行使（如警察行政、税务事项以及公产的划定）和国家法定地位（如有关公务员地位法上的事项、有关行政命令制定权的行使）的领域缔结行政协议。美国自1982年起，与相对人缔结行政协议，成为政府提供服务的主要方式，一些传统上涉及国家安全和公共安全等属于国家保留的领域，也有了私人部门的参与，如美国监狱的民营化。不过，虽然行政协议在公共服务领域得到了广泛应用，美国仍然禁止将“本质上属于政府的职能”排除在行政协议可缔结范围之外。这种在一般允许的基础上，列明禁止缔结范围的模式即“一般允许和特殊禁止模式”。

（四）我国现有的规制模式及应然选择

我国立法尽管规定了多种行政协议，但对其范围的确定采用的却是法律、法规、规章明确规定的“法定容许”，属“一般禁止”的规制模式。立法者总体对行政协议的缔结持保守态度，认为行政协议的范围应当逐步明确，不宜过宽。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《解释》）第1条、第2条、第3条通过“概括式+肯定式列举+否定式列举”来明确行政协议的范围，似乎契合“概括性+反面列举”的“一般允许+特殊禁止”模式，然而《解释》第1条侧重于行政协议的识别，并不能说明行政主体只要出于公共利益的需要就有权缔结行政协议，行政机关能否缔结行政协议，还是需要以法律、法规、规章的具体规定为依据；《解释》第2条所列举的协议均属于行政协议的范围，也是法定允许缔结协议的范围；《解释》第3条所列举公务协助协议、劳动人事协议因不具备行政协议的要素，因此不属于行政协议的范围，该条只能说明这两类协议不属于行政协议，并不能必然得出行政主体不能缔结此类协议的结论。因此，《解释》并没有改变我国的“一般禁止”规制模式。

如前文所述，“一般禁止”的规制模式使行政协议的法定容许范围过于狭窄，与公私合作的潮流相左；此外，该模式也导致了行政协议缔结范围在规范与实践上的背离，通过规制模式的再造，以扩大行政协议可缔结范围成为目前亟待解决的问题。“一般允许模式”与“一般允许和特殊禁止模式”都认为原则上应当认可行政协议在行政领域内的容许性，在这两种模式下，行政协议的可缔结范围都非常广，两者的主要区别在于是否列明了禁止缔结的具体情形。“一般允许模式”主要通过为行政协议设定严格的合法要件来达到规制行政协议缔结的效果，“一般允许和特殊禁止模式”则在前者的基础上进一步列明了禁止缔结行政协议的事项，操作性与指引性更强。我国对行政协议的缔结范围的规制宜采用“一般允许和特殊禁止模式”，在肯定行政协议一般容许性的前提下，为行政协议设立合法要件，并通过负面清单从反面排除行政协议的可缔结范围，如此，既能解决目前行政协议缔结范围狭窄的问题，又能化解行政协议实际缔结范围广于法定容许范围的冲突，还能为行政主体在缔结行政协议时提供明确清晰的指引。

在宏观上明确了我国规制行政协议缔结范围的模式后，接下来需要讨论的是如何确定行政协议的负面清单。在明确负面清单之前，首先要分析影响行政协议缔结范围的因素，继而在影响因素的指引下确定具体应当禁止缔结的范围。

如上所述，行政协议可缔结范围在不同的国家、不同的时期会有差异，探求影响行政协议缔结范围的因素，为确定行政协议缔结范围提供某种基础或者本源的综合性准则尤为重要。宏观层面行政职权的性质与内容，中观层面单方行政行为的效果以及微观层面行政机关是否有选择执法方式的裁量权都决定了禁止缔结行政协议的范围。

（一）宏观层面：行政职权的性质与内容

职权法定原则要求任何行政权力的来源与作用都必须具有明确的法律依据，法律既要在实体上为行政主体设定权限范围，又要在程序上规定行政主体行使职权的方式和过程。然而，职权法定原则并不意味着所有法定职权或行政任务都必须由行政主体及其所属工作人员亲自完成，从而完全排除私人通过行政协议参与的可能性。如果行政职权本身与协议的合意性并不冲突，则缔结行政协议是被允许的；如果行政职权的性质决定了其不能接受合意，则缔结行政协议的行为应当被禁止。除了行政协议的性质影响行政协议的缔结外，行政协议的内容也与行政协议的缔结息息相关。如果行政协议一旦涉及这些内容，就会有无效的法律后果，则此时，行政协议的缔结也应当是被禁止的。

（二）中观层面：单方行政行为的效果

行政协议与单方行政行为，都是针对个案所作的最终处理决定，两者在使用上处于竞争关系，行政协议具有取代单方行政行为的效果。行政主体在针对个案缔结行政协议时必须要考虑两者的关系。以行政协议的方式解决个案，将相对人吸纳到行政决策过程中，可以增加行政的民主性，也可以利用当事人特殊知识或经验，增加行政的科学性。然而通过完善单方行政行为中听证程序、说明理由等程序同样可以保证行政的民主性；在单方行政行为过程中通过与相对人缔结民事合同也同样可以满足科学行政的要求。此外，单方行政行为也有行政协议无法比拟的优势。首先，立法对单方行政行为的规制更稳定、更全面，如事前设立严格的成立与合法要件，事中规定严格程序，事后通过司法审查纠正违法效果，而对行政协议目前主要的规制方法还是事后的司法审查。其次，单方行政行为具有快速有效、立即执行等优点，而行政协议的执行目前只能依赖法院的强制执行。那么，如果行政主体选择用行政协议的方式而非单方行政行为的方式履行行政职权，必须要有法律上的正当性，这也是比例原则的要求。

（三）微观层面：行政机关是否有选择执法方式的裁量权

法律优先原则要求一切行政活动都应当受现行法律的约束。如果法律规范明示或默示禁止行政主体在执法方式上的裁量，行政主体便不能通过行政协议来履行职权，这时行政协议的缔结也应当被禁止。如我国《行政处罚法》第10条第1款明确规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，该条即在限制人身自由的行政处罚领域排除了缔结行政协议的可能；我国《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》也规定了行政立法职能只能由特定的行政机关行使，行政协议不得介入该领域。除法律规范明确禁止执法方式的裁量外，如果法律规范本身就含有禁止执法方式裁量的意旨，则行政协议的缔结也应当被禁止。如《民法典》第244条规定：“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”该条没有明确规定国家对耕地进行特殊保护的方式，但从严格限制农用地转为建设用地的表达可以看出，行政主体不能通过与农用地的所有权人或使用权人缔结行政协议的方式，约定将农用地转为建设用地。

从分析影响行政协议缔结范围的因素可以看出，有些行政职权绝对排斥合意，行政主体在履行这些职权时，无论基于什么理由都不能自由选择用协议的方式履行。此外，有些行政职权虽然与协议的合意性相容，但也并不意味着行政主体可以无限制地选用协议的方式履行这些职权，行政主体仍然需要考虑职权的具体内容，结合个案情况和法律规范的具体规定后再做出最适当的决定，具体而言有：

第一，与主权有关的行政职权禁止缔结行政协议。什么样的行政职权绝对排斥合意？合意的过程是基于交涉基础上的相互妥协并趋于意见一致的过程，合意一定程度意味着妥协。在主权领域，平等的价值至高无上，不存在妥协的余地，而协议通过合意所产生的拘束力，因存在妥协难免会影响平等原则，或会限制主权的行使，进而违背主权至上、主权不可让与原则；另外，主权的让渡（或让与）、分享（或共享）表现的是主权国家的意愿，而不是接受者与分享者的意愿，这就决定了其与行政协议的合意性相冲突，因此，与主权有关的行政职权是绝对禁止协议涉足的。

第二，禁止就未来不确定的事项或以限制相对人基本权利为内容缔结行政协议。行政协议不得以未来不确定的事项为内容，不仅适用于私法，亦适用于公法。法国在行政协议缔结范围上通过判例发展出“职权将来如何行使，不得以契约限制之”的基本原则。如果行政主体以协议的方式，与相对人约定未来将行使或不行使特定职权，或将如何行使该项职权，则属无效的约定。我国《宪法》第2章规定了公民享有的基本权利，公民基本权利神圣不可侵犯，行政主体在没有法律规定的情况下，显然不能通过协议的方式不当限制公民的基本权利。目前，司法实践中存在大量包含“权利处分条款”的协议，如息诉罢访协议和包含强制执行条款的协议。对于具有权利处分条款的协议，是否认可其行政协议的性质，争议较大。事实上，从行政协议的缔结环节来看，对于相对人基本权利，比如人身自由、人格、尊严、生命权、健康权、名誉权，等等，在协议当中是不可以进行约定的。如果从源头上就禁止行政协议以限制相对人基本权利为内容，关于包含“权利处分条款”协议的法律性质争议即可迎刃而解。

第三，禁止用行政协议代替单方行政行为的情形。行政机关有执法方式的裁量权，也并不意味着选择行政协议的绝对自由。如上所述，单方行政行为相比行政协议更具稳定性、便捷性，行政主体必须在符合比例原则的情况下才能用行政协议代替单方行政行为。在秩序行政领域，可以用行政协议代替单方行政行为的主要有以下几类：（1）对于非典型案件，如果严格按照单方行政行为的程序，无法实现短期或紧迫性的行政管理目标，则行政协议可以被容许。如某地方政府为了举办临时的国际活动（如军运会），因时间紧迫，必须以超快速度完成辖区内违章排放污水废气工厂的取缔，这时只有通过行政协议的方式取缔才能在限定时间内实现行政管理目标。（2）特殊和复杂个案确实需要灵活解决时。例如因小产权房引发的争议，如果主管部门依法整顿小产权房的建设项目，会导致部分项目停建甚至被强迫拆除，由于小产权房涉及面广、涉及人数众多，严格依法拆除的负面影响过大，如果要将小产权房屋转正，则所涉及的法律规范等都需要配合修改，这时就留下了暂缓执行的协议空间。（3）当案件部分事实存在不明确性，行政机关才能与当事人缔结行政协议，通过互相让步来去除该不明确性。例如对环境侵权者的处罚，由于环境侵权的损害后果不确定，行政主体行使处罚裁量权时的考量因素不准确，此时行政主体通过与被处罚主体缔结环境治理协议既可以避免处罚明显不当，又能够达到执法的目的。在给付行政领域，正如行政给付领域的比例原则（必要性）由“最小侵害”发展为“最大保护”，只要行政主体通过缔结行政协议可以为相对人谋求更大的福利，则行政协议就有存在的必要性。从相对人可以参与到确定给付的过程中来看，协议给付相比行政主体单方决定给付对相对人来说更有利，因此，原则上给付行政领域行政主体应当享有选择行政协议的自由。

在特别强调对行政权随意性约束的传统依法行政理念基础上，推导出依法行政与协议自由是无法调和的结论，是比较正常的。然而，随着政府由消极行政转向积极行政，政府职能不断增多，对行政权机动性和行政手段多样性提出了新的要求，传统的单方行政行为因存在缺乏灵活性、不民主、低效等问题已经不能满足现实的需要。传统的单纯强调约束行政权随意性的依法行政理念，也相应地向实现既约束行政权随意性，又维护行政权机动性之间平衡方向转化。事实上，当今复杂的生活，已经造成“不只人民依赖行政，行政也依赖人民”的结果。在保障行政权机动性的口号下，赋予行政主体形式上选择行政协议作为履职方式的自由成为合作国家的大趋势。行政主体直接根据组织法规定的权限，可以根据时势需要并考量行政目的而选择适当的行政手段成为行政主体缔结行政协议的权力基础。我国目前通过正面列举+法律、法规、规章授权来确定行政协议的缔结范围的模式与大趋势相悖，“原则上允许，特殊情况下禁止”的规制模式更符合时代发展的潮流与现实需求。

然而，诚如自由裁量权必须受到公法规制一样，缔结行政协议也同样必须受到公法的规制。我们虽然不能用传统意义上的依法行政理论来禁锢它，从而扼杀其机动性，但可以用依法行政的基本精神来约束行政协议的随意性，以保证既促成行政权完成政府职能的使命，又控制其不失范。通过制定行政协议缔结范围的负面清单，一方面可以扩大行政协议的可缔结范围，另一方面可以避免行政主体通过协议的方式滥用职权或变相放弃行政职权。基于合法行政与合理行政的要求，综合考虑行政职权的性质与个案的实际情况可知，行政主体不得就与主权有关的行政职权事项、未来事项或限制公民基本权利的事项缔结行政协议；当法律规定行政主体必须以单方行政行为的方式履行行政职权，或在秩序行政领域通过单方行政行为可以达到执法目的，在给付行政领域通过单方行政行为对相对人更有利时，行政主体也不得缔结行政协议。