我国行政协议制度创制时需面对一个重要问题，行政协议在行政行为体系中居于何种地位？也即行政协议的“独立性”问题。在德国法中有一个基本原理，即“行政契约与行政处分并行禁止”。我国行政协议的“独立性”可否对比进行改造呢？相比之下，20世纪80年代以来，法国行政合同一直是我国行政协议构建初期的蓝本，围绕行政优益权而展开。由此，行政协议制度的创制过程中出现了两种理想的公法路径：“德国式”与“法国式”。问题是：德法两国行政协议法制建构的历史资源及其逻辑预设迥异，导致两国行政协议在领域、功能、渊源和规则上定然存在差异。正如我国台湾地区学者起草立法时呼吁：“大量采撷‘法国行政契约’法理之规定，除使人被感叹唐突外，对于法国行政契约法理是否能弥补德国行政契约规定之不足？两国行政契约法体系是否相互包容而互不抵触、矛盾？亦颇感疑虑……”

如何来理解这两种理想的公法路径？它给我国行政协议制度的创制带来哪些资源和挑战？如何利用不同的路径资源来因应目前我国行政协议制度创制中面对的困境？本文尝试解答这些问题，以期扩大我国行政协议制度的理论探讨空间。

1992年，马丁·洛克林借用韦伯的“理想类型”概念将主宰公法思想的两种基本风格称作“规范主义”和“功能主义”。依据规范主义立场，一项法律制度创设遵循的基本逻辑是客观规则、“控权”本位和保护私权。依据功能主义立场，一项法律制度创设遵循的基本逻辑是问题至上、“效用”本位和保护公益。

（一）德国行政契约制度创制的规范主义路径

德国行政契约制度的发展大致经历了三段历程：一是拒斥时期。如奥拓·迈耶1888年“关于公法契约的学说”一文中明确否定过行政契约的容许性，学者主要担心契约行为会击垮传统以“高权行政”为基石的“秩序国家”控权理论体系。二是依附时期。“给付国家”需要契约治理，契约因其非权力性以及强制合意等优点备受关注，但德国主流学界仍认为行政契约中当事人的“拟制平等”是对行政权优势地位的破坏。三是独立时期。1976年德国联邦行政程序法第四章专章规定了公法契约，行政契约的“独立性”被认可，被视为与单方行政措施并列的一种兼具稳定性、灵活性与合意性的替代措施。德国《联邦行政程序法》第54条第2款规定：“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出”。这表明行政契约具有“独立性”，其背后的价值取向和功能目标是有效“控权”。此款规定很大程度上是为“隶属契约”背书，是保护不平等关系下人民之必要，即“在行政高权‘上下阶层阴影’笼罩之下，与行政缔约的人民需要受到特别的保护”。“人民需要特别保护”本质上体现契约的控权（保护）功能，通过契约之缔结，相比行政处分，更能使人民有参与最终决定的机会，从而保护当事人及其他关系人之权利及利益。属于“隶属契约”下位概念的第55条“和解契约”与第56条“交换契约”将保护意旨进行了具体化：第55条规定“和解契约”以“行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限”；第56条规定“交换契约其中的对待给付按整体情况判断须为适当，并须与行政机关履行合同给付有实质联系”，通过禁止不正当联结原则防止行政机关“出卖公权力”，保护人民免于被要求提供不合法或不合理的给付。

从拒斥时期到依附时期，再到独立时期，德国行政契约制度发展的首要价值取向和功能目标是防止公权力的恣意，体现为“控权”本位思想，这是规范主义的核心要素。在行政契约制度的创设过程中，德国法十分注重规则的体系化，秉持规范主义具有的“明确性、客观性和可预见性”特征，强调法律自治主义与整体性。一开始因行政契约的“合意性”打破了传统行政行为的体系逻辑而被排斥，伴随行政契约理论的发展，又以程序法形式规范维持逻辑性的成文法体系。程序的本质是过程与控制，结果是保护私权，通过对行政契约的类型化，指导公民提起主观公权利诉讼。因此，德国行政契约制度的创设主要依赖的是规范主义路径。

（二）法国行政合同制度创制的功能主义路径

法国行政合同制度的功能主义体现为实用主义价值本位、以履行公共服务为出发点、保护公益等特征。可从四个方面看：

其一，整体上，法国现代公法体系深受狄骥“社会连带主义”理论的影响，制度规范具有公益性与客观性。如其行政行为概念的生成，“以客观合法性为主要价值追求，逐渐清除了意思表示、行政法人资格、法律效果这三个构成要素中的主观主义成分，塑造了统一、客观的行政行为概念。”因此，其行政合同制度的创设也会受到目的公益性与制度客观性的指引。其二，渊源上，法国行政合同制度源于19世纪末需求旺盛的公共服务特许事业，具有实践性。其行政合同制度，一方面容许国家保持对公共服务事业的影响力；另一方面使竞争效应发挥作用，在公共服务事业的起步阶段，将市场风险转嫁给特许一方，是“游走于公共服务与市场竞争之间”的国家治理工具。其三，目的上，法国法未围绕“隶属契约”建立“控权”体系。当事人地位不平等未成为制度设计的阻碍或设立防弊机制的理由，反而构成了行政合同成立的前提和制度特征。如法国行政合同理论奠基者Gaston Jèze所言，行政合同“根本上是以两造缔约人互承位处不平等地位为前提”。因此，法国行政合同是公共服务的产物而非对契约行政的“控权化”改造，其受到公共服务理念及实用主义原理所支配。其四，规则上，“行政优益权+财务平衡”规则是法国行政合同制度的精髓。在著名案例“Comgagnie générale franaise des tramways”中，政府专员Léon Blum依据特许人权力原理提出“基于公益的单方调整权理论”。行政机关基于维护公共利益积极介入而形成的“变通权”是法国行政合同制度建构中的本土资源，也使得其深深地烙上了功能主义色彩。

由上可见，德法两国行政协议法制建构时大致分别倾向于“规范主义”和“功能主义”两种公法路径。由于逻辑预设不同，德法两国行政协议法制的设计自然会存在差异：“前者考量当事人地位的不平等而设法防止行政机关滥用权力或出卖公权力；后者为了确保公益目的之达成，赋予行政机关在契约关系中的主宰地位。”不同的路径资源会对我国产生何种影响，从而引发了行政协议制度层面的哪些问题？这是我国行政协议“法治化”需要直面的问题。

“西法东渐，五国丰登”是21世纪我国行政法制的基本面貌。就此而言，德法两国法制不同时期、不同程度对我国的行政协议制度创制产生影响，形成了“双重路径”依赖。

（一）我国行政协议制度创制的“双重路径”

第一，从历时性看，以2014《行政诉讼法》修订为大致界限，两国法制对我国的影响力与支配力有所差异。在行政协议未“正名”之前，即社会主义市场经济初创与转型时期，受法国法的影响显然更大。法国行政优益权理论有利于市场经济建设初期政府指导、监督与调控职能的发挥，符合国家转型时期社会发展的需要。例如，1993年底至1994年初全国粮食价格波动后，政府认识到民营化的风险，主动收回承包给个人或国有民营的粮店；1990年《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定的政府单方解除权、24条规定的“收回权”等也被认为是行政优益权的体现。伴随着学界对行政协议的本质、规则与体系化的思索，如何识别“具有行政法上权利义务内容的协议”，如何构建行政协议的效力体系以及随之而来的瑕疵后果、违法责任、可执行性等问题涌现，德国行政契约理论被大量借鉴。2019年《行政协议司法解释》的出台继承了规范主义的体系化思维，通过立法调试延续以行政行为为基础的“德式”司法审查传统。借鉴德国经验的另一种表现是将行政协议纳入程序法中，如目前至少有12部以上的地方人民政府规章对行政合同作了程序规定。并有学者提出将其纳入程序法的首要方案是纳入统一的《行政程序法典》，次选方案则是出台《行政合同条例》。

第二，从学术争鸣看，国内存在“师德”和“师法”两派。“师德”派影响较为广泛，如对行政协议“独立性”问题的探讨，一般会涉及对德国“行政契约与行政处分并行禁止”原理及“替代契约”分类的介绍，部分论著中事实上引介了德国法原理；相比之下，“师法”派前期主要依赖于国内的几本译介著作，后期主要以具有“留法”背景的学者为主。

第三，从制度规范看，特别是2019年《行政协议司法解释》分别吸收了两国行政协议法制的内容，个别条款是两国法制“综合”的结果。《行政协议司法解释》第1条综合了两国标准：“公共服务目标”是目的标准，与法国法接近；具有“行政法上权利义务内容”是内容标准，与德国法相似。德国《联邦行政程序法》第54条第1款规定：“公法范畴的法律关系可以通过契约设立、变更和撤销。”《行政协议司法解释》第2条列举了五类有名协议，包括国有自然资源使用权出让协议、政府与社会资本合作协议（PPP）等，这种归类受法国“公务理论”影响较深，“国有土地出让合同等合同的行政性本源于其所交易的资源的公共性，资源公共性几乎全面否定了行政机关的契约自由”。在法国，公共工程承包合同、共用公产合同、出卖国有不动产合同，以及公私合营公司签订的高速路建设合同和国有公路建设合同都属于行政合同，只要是直接执行公务的合同都可能被视为行政合同。此外，审理行政协议案件可参照适用民事合同的相关规定，这受德国法影响更大。而在行政优益权、行政协议变更与终止规则等方面，明显留下了法国法的痕迹。《行政协议司法解释》第16条一方面确立了行政机关单方变更、解除协议的正当性，另一方面提出了“经济平衡”要求，即合法补偿、违法赔偿，实质上确立了“行政优益权+财务平衡”规则。

（二）“双重路径”张力带来的负面影响和问题

“双重路径”使得我国行政协议制度的创制面临两种公法价值的张力博弈，这种博弈进而可能影响到制度的体系定位、目的和边界设定以及效用。当然，我们不能排除本土国情、语境等因素的影响与制约，但“双重路径”的张力至少是其中一个重要原因。

1.体系冲突：行政性与协议性导向不明

在处理行政性与协议性的关系时，德国吸收私法契约“合意”以形成公法契约之“合意”；法国则忽视“合意”要素，承认“公法人掌握着一些与至高无上的共同利益相联系的特权，使之在法律地位上优于共同签约人”。我国行政协议制度在两种关系的处理上存在争议。

一是协议性的程度不明，大致有三种主张：从属关系说、部分包容关系说、并列关系说，从观点一到观点三，协议性逐渐递增。二是“协商订立”要素的效力不明确。如在“陈明树等与仪陇县人民政府行政协议上诉案”中，法院认可《息诉息访协议书》的“行政合意性”；但在“兰文学诉辽宁省抚顺市东洲区人民政府等征收补偿案”中，法院却认为《房屋拆迁产权调换协议书》是民事补偿协议。同为因房屋协商订立的拆迁补偿协议，却有相异的性质认定，“协商订立”似乎并不构成行政协议成立的实质要素。三是依法行政与依约行政关系不清晰。如在认定行政职责或权力的约定效力时法院内部存在分歧，在“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”中法院予以明确否定，但在“香港斯托尔实业（集团）有限公司与泰州市人民政府等招商引资纠纷案”中，法院却认可地方政府职能部门有权对自身行政职权进行允诺。否定法定行政职权成为约定事项实际上是一种规范主义立场，即“基于依法行政原则，行政机关本应依法令规定为一定行为（尤其作成行政处分），行政契约既未约定，除非法规本身已含有此意，否则即无正当理由可认订约依据之法规可自动成为契约条款。”四是行政协议存续效力也存在争议。在规范主义者看来，行政契约借助当事人的意志提升了民主正当性，相比行政行为其“法律界限与瑕疵感染力”更小、存续力更强。但与民事合同相比，则因考量更多公共利益因素需要强行法的介入，其无效的事由更普遍。然而，法国行政合同却基于“行政性”的考量比民事合同效力存续力可能更强。例如，因始料未及的经济动荡致使私人破产倒闭会导致合同解除，属于经济偶然事件，并不会引发契约责任；但在“不可预见理论”下，法国的行政法官并不同意私人破产这种残酷办法，而是给予其适当补贴、保证合同不间断履行。在我国司法实务中，亦有法院支持这种“效用”本位模式。因此，究竟是依循规范主义进路还是“效用”本位模式有待进一步考察。

2.目的张力：公益至上抑或私益优先

个体权利优先是控权主义立场的表达；公益至上则是功能主义的立场，“只要将共同利益在至上地位，就应当按照与时俱进的共同利益的要求来修改契约，而不能拘泥于契约内容不可变更的陈规。”我国公法学者和行政审判法官通常持公益至上立场；但民法学者或民事审判法官往往从尊重交易秩序或“契约严守”等保障私人权益的角度来否认这种立场，并主张限缩行政协议的范围。两类学者和法官立场的对立，源于维护公共利益与保障私人权益两种价值的张力，进一步反映为行政机关同时作为交易主体与行政主体的身份混同。在对国家所有权身份的判断上，公法学者赋予宪法上国家所有权对民法上国家所有权的限制效力，建构一种“宪法所有权——民法所有权”的双阶构造；而民法学者则认为，行政机关在从事市场交易行为时应遵循《民法总则》第97条“机关法人”的定位，不能以主权者或行政管理者的身份排除或规避其从事交易行为时的合同义务。是否存在公法上的“所有权人”身份？行政主体以公法人的方式存在，公法人与我国的机关法人又有何种联系？这些问题所反映出来的双重路径实际上加剧了行政机关两种身份的混同程度，导致行政协议的目标内在冲突。

3.边界模糊：市场调控行为还是处分替代行为

《行政协议司法解释》对行政协议的边界采取了“列举-排除+概括”的界定方式，行政协议的边界理论上是开放的，“其他”行政协议是认定的关键。在德国“不限领域构成‘行政程序法公法契约规定之基本要素与重要骨架’的代替行政处分之行政契约、乃至于以行政处分为标的或是预备作成行政处分之行政契约”，法国原则上禁止秩序行政和课税行政领域适用合同，而德国“落入私经济行政的政府采购以及公共建设或公用事业委托民营等契约，反而构成法国古典、也是重要的行政契约类型”。那么，我国的行政协议是否仅局限于市场调控领域，还是可以作为国家治理手段逐步扩大至所有行政领域呢？这些问题的答案，影响着行政协议制度的未来发展空间。

4.实效不彰：对法治营商环境的提升还是损害

“公开透明、公平公正、稳定可预期”是法治化营商环境的基本要素。在市场调控型行政协议中，政府无论作为“主权者”还是市场主体，原则上都不应干扰“公平公正”市场环境的形成，作为“主权者”的政府应转变职能、积极促进市场公平公正，作为市场主体的政府应严守合同、努力维护市场秩序。然而，行政协议自身定位的模糊经常引发对法治化营商环境的负面影响。行政机关既可以意思自治为据，混同资产管理人与所有人职能，借私法合同之壳规避国有资产使用的公法监督，加剧钱权交易的腐败现象和土地市场的混乱局面；又可以公共利益为由，任意规避法定职责、排除合同所约定的义务，加重合同相对人的责任。实际上，公共利益内涵之模糊不亚于任何一个不确定法律概念，行政优益权经常成为诚实守信市场合作方后怕的一种“特权”，有损社会主体参与和政府资本合作的积极性。

“路径依赖”实际指的是一种惯性，受制于国家的“暴力潜能”“意识信念”以及政治——经济形态，惯性力量会驱使已经选择的路径不断强化。从这一点看，我国行政协议制度的“双重路径依赖”可归结于国家治理过程中两种公法意识或法治形态的“需求效应”。

（一）我国行政协议制度“双重路径依赖”的国家治理因素

其一，大国治理的复杂性与多元性催生功能主义路径。改革开放40多年来，社会秩序差异与多层次规则的特性导致传统规则主义法律策略疲于应付，规则主义法治观的理想光环日趋减弱，也进一步推动了民众对国家政治力量寄予较高的德性期盼和赋予较多的福祉寄托。我国宪法文本中社会权条款大致占到基本权利条款的一半，“社会宪法”品质决定了国家机关治理时的积极面向，致力于实现公共资源的公平配置、追求社会福利的最大化。党的十九大报告指出要“优化存量资源配置，扩大优质增量供给，实现供需动态平衡”。作为公共资源配置和国家福利实施的手段，行政协议需要制度创设裁量空间，不严格适用法律保留，需要发挥功能主义的“形成性”价值。面对单一制政体与地区差异性之间的紧张关系，部分地方性法规和地方政府规章对行政协议进行了“地方化”立法，以体现行政协议在实施地方行政管理事务上的特色与差异。在制度规则上，合同之外的法律“权力”源于政府所承担的公共职责，使政府放弃私法契约中的承诺理念以获得行政上的灵活性；在制度执行上，社会公益和政府政策常被作为行政协议的一种“上位法”依据，增加了行政协议制度创制过程中的主观因素。

其二，法治中国的客观性与规则性蕴含规范主义路径。法治中国的关键在于“以对国家权力的制约与监督为手段，以实现人的全面自由发展为依归。”制约和监督国家权力以实现政府治理“不以个别领导人的意志为转移”，是法治中国客观性的体现。坚持宪法至上、法律至上，遵守“法无授权不可为、法定职责必须为”原则，严格依法行政，坚守改革创新“于法有据”，是法治中国的核心理念。而“功能主义观”的过度扩张会对法治造成冲击，引发两种危险倾向：行政管理者的“工具主义法治观”和社会大众的“机会主义法治观”。因此，“规范主义观”可以对“功能主义观”的弊病进行矫正。

（二）我国行政协议制度创制“双重路径依赖”的矫正

如上文所述，行政协议制度创制的“双重路径依赖”很大程度上是我国社会治理中两种对立又共存的法治形态所致，我们无法轻易做出非此即彼的选择，而应最大程度消除两者之间的张力，形成合力，达致平衡。笔者认为可以从两个维度来建构其平衡路径。

1.以法治政府建设两阶段为界，设定差异化导向路径

党的十九大报告提出社会主义现代化国家新征程分为两个阶段，因此，法治政府建设的推进也可以分两个阶段进行：第一阶段是转型升级时期，亦是基本建成法治政府到“善治政府”的过渡时期；第二阶段大致是全面实现“善治政府”时期，以“善治政府”和实质法治理念助推“五大文明”提升，全面实现社会公平、公正，基本实现“全体人民共同富裕”。

在第一阶段，严格“控权”可能会形成“低效率、高控权”效应，实质损害执法权威与有效性。叠床架屋的立法模式使得依法行政制度体系内部规范冲突问题凸显，积极回应社会发展中的民生问题，提高立法的“善性”和惠民程度是“善治政府”建设的题中之义，提升行政效能的需求十分迫切。党的十九届五中全会指出，面对错综复杂的国内、国际环境，要“树立底线思维”，调动一切有利因素和可团结的力量以实现“十四五”规划和2035年远景目标。在这一时期，行政协议制度的创制可倾向于“功能为面+规则为基”的公益中心路径，对功能主义路径加入规则主义的修正，遵循底线意识或“黄灯理论”，使严格的民主传送带模式下的“红灯理论”与法律工具主义下的“绿灯理论”达成有倾向性的折衷。这一阶段的行政协议制度基本特点大致包括：第一，整体上以“公共利益”为导向，增加有利于人民利益和公共福祉的制度规则；第二，授予行政机关公共事务执行的应变能力，但这种能力的运用总体上趋于“保守”或者说注重行政自治；第三，承认社会公益和国家政策的依据效力，但要恰当处理宪法上公民权利与公益优先之间的张力，不能突破上位法，防止对基本权利的克减；第四，发挥制度在配置公共资源方面的功能，在确保福利国家任务达成与人民生活质量提高的情况下实现司法判决化解争议的功能。

在第二阶段，强调内涵式发展。随着综合国力显著增强、公共福利的实质均等化、人均可支配收入明显增加，公民的物质需求度相对降低，对个性化和人的全面发展提出更高要求。共同富裕的本质是每个人的富裕，如马克思所言，人的解放是对抽象公民身份在个体生活中的复归，“只有当人认识到自身‘固有的力量’是社会力量，并把这种力量组织起来因而不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候，只有到了那个时候，人的解放才能完成。”在这一时期，政府权力的行使应当更强调公平公正，向个人权益倾斜。在创制行政协议制度时可对“功能主义”进行压缩，形成一种“规则为面+功能例外”的私益优先路径。“规则”应是善良规则，而“功能”则应采取负面清单形式进行明确化。这一时期行政协议制度的基本特点大致包括：第一，整体上以“民生立法”为导向，规整和优化与公民权益、福利攸关的服务性制度规则；第二，原则上禁止行政机关以公共利益或行政优益权为据进行“自我授权”，将执法的应变能力控制在负面清单之内；第三，虽然承认行政机关享有“积极介入”的治理权，但在处理公民权利与公益优先之间的张力时，基本权利保护的原则应居于第一位；第四，更加注重公共资源的差异性配置，以个性化和人的全面发展理念指导司法判决，提升制度的民主性与多元性。

两个阶段在体系定位、目的导向、范围界定和实效功能上各有倾向，从而可以降低和消解前述双重路径张力所引发的负面影响。第一，在体系定位上，前者强调行政性，在行政协议的构造、顺序、效力等方面突出行政机关的意志；后者强调协议性或合意性，在实质法治得以实现、诚实信用原则得到遵循、法治化营商环境得以优化情形下，行政协议即是双方主体的真实合意，依约行政成为主流。第二，在目的导向上，前者以公共利益为导向，维护公共利益时常成为行政协议适用的出发点，在不违背上位法（底线意识）和遵守程序正当原则的前提下，不应过分苛责运用行政优益权的行为；后者以保障私益为导向，注重公共福利的具体化、普及化，追求公益即是对公民个体权益的落实，严格审查行政机关的裁量行为。第三，在范围界定上，前者尊重立法已经形成的边界，如在市场调控领域，作为一种富民强国之策，目的是最大限度地实现公共资源的有效配置；后者可逐渐扩大适用范围，使行政协议成为体现公民参与意志、实现人的全面自由的社会治理手段，提升人的主体性。第四，在实效功能上，前者可将有利于法治化营商环境作为考核指标，建立协调发展与激励容错机制，对变更、解除行政协议行为以利经济发展长远目标为审查基准，适当匹配合理审查原则；当协议范围扩展至所有社会治理领域时，则可以基本权利保障的强弱为审查基准，重点保障个体权益的实现。

上述差异性导向路径的有效实施，一方面需要立法、执法、司法的合力推动，因为两个阶段实质上对立法、执法、司法都设置了不同的检验标准，需要提高相关人员的法治水平以保障标准得到检验和落实。第一个阶段，在立法层面行政协议为满足公共利益在制度创设上更具原则性和授权性，执法层面相应地获得较大的应变能力，司法机关也可运用较宽松审查标准对执法裁量权予以尊重；第二个阶段，在立法层面行政协议的“民生立法”和人民福祉意涵较强，执法层面应充分考虑个体权益保障，司法机关则可按照基本权利优先的标准进行严格审查。另一方面，差异化的导向路径实际上是社会进化论的内在要求，虽然存在路径依赖的惯性，但一项制度一般会经历从初创到完善的过程，因此先“功能”后“规则”的路径实质是对事物发展规律的遵循。

2.构建行政协议总论与分论的互动体系

另一条化解双重路径张力的策略是构建行政协议总论与分论的互动体系。总论模式强调规范主义的理念指导，通过抽象的逻辑演绎尽可能成文化和体系化；分论则突出制度的特殊性，倾向于功能主义路径，形成对不同对象、领域的具体适用标准。

前一阶段以“功能为面”，可从分论角度创设一套回应本土实践需求的特殊规则，大致可以考虑下列内容：首先，行政协议识别基准与边界判定相对开放，允许其在个案中得到发展。尊重既有的法定边界与实践规则寻找“公共利益最大化”与“减少私人权益损害”之间的平衡点，逐步形成一套公私平衡协作的规则体系。其次，在主体资格、权限范围、内容效力、程序合法等方面，构建行政协议合法要件。主体资格包括行政主体具有相应权限，相对人具备相应的资质、资格；订约机关不得违反法律明文规定的事务管辖权或专属管辖权；内容上准用民事合同规则，允许行政机关基于授权决定合同某些内容或添加自身的管理职能；程序方面原则上受依法行政原则拘束，除基本的公平竞争、第三人权益保障程序外，还包括某些批准和审批程序。再次，行政协议的效力有别于行政处分，体现在两个方面：一是意思表示的效力问题，二是存续力问题。意思表示需要协商一致，要求协议双方互为独立的法律主体，且主体关系平等。协议存续力的特殊性可从确定力、执行力与构成要件效力三个方面来看：其一，行政协议不具备狭义行政行为的拘束力，双方可协商变更合同部分内容；其二，行政协议是主体平等下的协商一致，行政机关原则上不享有单方面的强制执行力；其三，构成要件效力上，合法有效的行政协议可以成为法院审查的事实和判决依据。复次，行政协议的瑕疵要件与违法后果关联相对人意志。在瑕疵认定方面，“与私主体相比，人们更为苛求公共机构承受于其不利的关系发展所带来的负担；当关系的发展对于私主体不利时，与私主体相比，公共机构更应承担这一不利后果。”因此，行政协议瑕疵认定要考虑双方利益与意志。在违法后果问题上，合同的协商变更、履行、违约责任等方面可以准用债权债务原理，行政机关的权力（权利）可以合同的形式实现。例如，在“湖北草本工房饮料有限公司诉湖北省荆州经济开发区管理委员会等行政协议纠纷案”中，再审法院实际上就“确立了一种合同权利优先的规则。”最后，责任承担上突破单方归责方式。有条件地建立解决行政协议纠纷的双向性构造模式，包括给付诉讼为主的诉讼类型。例如，2017年底的“云南因辍学引发官告民案件”已经反映出行政机关对“给付请求”的现实需求。在私法主体的责任承担上，可以借助合同法中缔约过失、无因管理、不当得利等成熟概念，形成公法中债权请求规则体系。在“四川申蓉汽车股份有限公司诉四川省宜宾市翠屏区人民政府未按照约定履行行政协议造成损失赔偿案”中渗透着合同过错归责原理，私人责任亦被纳入了行政诉讼的审查范围。

后一阶段以“规则为面”，可通过提取“公因式”进行类型化与体系化，“最大限度地解决立法的包容性问题，以从源头上实现对行政权的全覆盖、无漏洞授权、规范、监督与救济”。体系化有利于达成三方面的功能：一是减轻法律实务负担的“储藏室”功能，实现对行政协议的有效归类。如依据当事人的地位关系，可区分为“对等关系契约”和“隶属关系契约”；依据契约的标的可区分“义务契约”和“处分契约”。二是承担法解释学上的“转换器”任务，将民主法治国人权理念通过回溯法规范体系注入行政协议实务问题的解决与执行过程中。三是对行政协议法制体系内部进行协调，减少体系规范之间的冲突，并提供一个体系化的观察与分析窗口。如行政协议的必要性可放置于“民主合意”与“非权力行政”法治国的变迁逻辑中来理解，前者有利于减少人民的非理性抗争，后者有利于弱化法律形式主义的严格拘束以获得较大的自主空间；而行政协议的问题性，则可从合理建构法秩序体系角度切入，作为有法律约束力的行为规则，并构成有层次的权属体系之间的适当关系，“以使在其基础上产生的各项规范和决定能够构成一个无冲突且有效的秩序体系”。依法行政与依约行政之间应当剔除竞合时的冲突，发展并行互补规则。

契约引导合作，无论公、私法都需要合作。现代政府必须“使自己能够领导旨在增进社会福祉的合作”。行政协议是公法领域的一项发明，已经成为现代文明国家社会治理的新兴手段。但因“契约自由”与“社会公正”的内在冲突导致规则建构上的特殊性，成为行政协议制度创制的难点。借鉴传统大陆法系中德国与法国两国行政协议制度创制的经验，提炼符合我国国情的制度经验是解决问题的关键。依据法治政府建设的两阶段战略，可以为行政协议制度的创制设定差异化导向路径，进而从行政协议总论与分论的互动体系中搭建我国行政协议法治的平衡之维。在未来行政协议制度的创制中，需要注意司法判例对行政协议制度形成的作用，并随着时代的推移发展出适时的行政合同法理论。我国的行政协议司法案例日臻丰富，为通过“个案—规范”路径提炼出行政协议的特殊规则提供了可能。如何将成熟的规则上升为规范化、系统化的总则性规范，是未来需要面对的课题。