根据矿产资源法第六条的规定，已取得采矿权的矿山企业，可以与他人合资、合作经营。基于采矿权的合作经营这一方式为法律所允许。《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十二条对此予以更进一步明确：合作开采经营是指矿业权人引进他人资金、技术、管理等，通过签订合作合同约定权利义务，共同开采矿产资源的行为。对于合作开采经营行为与名为合作经营实为采矿权转让即“变相转让采矿权”之间的界限如何厘清，进而准确认定被告人行为的性质，在刑事司法实务中是一个难题。　　

例如，湖南省岳阳市灏东砂石有限公司（以下简称砂石公司，法定代表人胡某清）在取得岳阳县东洞庭湖砂石开采权后，缴纳出让金存在困难。被告人马某龙得知这一信息后，多次与胡某清洽谈并商定：双方合作成立岳阳市灏东荣湾实业有限公司（以下简称荣湾公司），砂石公司将其取得的砂石开采权转让给荣湾公司，荣湾公司与县政府签订砂石开采权转让协议，由荣湾公司进行经营，马某龙上交河道砂石开采权出让款，开采、销售经营砂石所得由胡某清与马某龙平分。后荣湾公司注册成立，其中砂石公司持股51%，马某龙持股49%。马某龙按照协议提供资金，以砂石公司的名义缴纳资源开采权出让款1.5亿元。因荣湾公司自身没有采砂工程船，公司以组织他人的采砂工程船开采砂石，砂石销售款由公司收取，公司向各工程船支付采砂款的方式进行生产经营。以马某龙和胡某清为主，采矿方与砂石采挖行业协会的代表商谈工程船采砂款支付标准等问题并达成协议。马某龙和胡某清等人组织工程船采挖作业后，以荣湾公司为甲方，采砂工程船船主为乙方，砂石公司为第三方，签订了38份《岳阳市灏东荣湾实业有限公司砂石采挖承揽合同》，明确“第三方将上述两处的采矿权交给甲方开采经营”。马某龙和胡某清等人先后组织68艘工程船从事河道采挖作业，开采的砂石销售金额共计9亿余元（其中，马某龙分得1.5亿余元）。对于本案，一审法院认为，砂石公司违反法律规定和程序，未经县政府同意擅自将河道砂石开采权转让给荣湾公司，其转让行为无效。马某龙与胡某清成立荣湾公司后，从砂石公司转让砂石开采权，没有取得政府主管部门许可，也没有取得采矿许可证。马某龙和胡某清等人在明知荣湾公司未取得《湖南省河道采砂许可证》的情况下，以荣湾公司的名义组织采砂工程船在岳阳东洞庭湖水域采砂的行为属无证采砂，构成非法采矿罪。据此，对马某龙以非法采矿罪判处有期徒刑3年，缓刑4年，对其他被告人亦以本罪分别处刑。二审维持原判（参见湖南省岳阳市中级人民法院〔2018〕湘06刑终150号刑事判决书）。

对于马某龙等人的行为，如果只从形式上考察，似乎能够得出有罪结论。但是，如果体系性地考虑其他部门法的立场，并进行实质解释，本案判决就可能值得质疑。

从基本的法理看，在认定合作开采经营和非法采矿罪的界限时，需要处理好刑法与前置法的关系，对于民事法律（尤其是合同法）以及矿产资源法、《矿业权出让转让管理暂行规定》等并不反对合作开采经营等行为，不宜认定为犯罪，否则就与法秩序统一性原理相悖。

对于立足于采矿权的合作开采经营，民事上并不是仅根据合同名称以及当事人是否约定过采矿权转让等事实，就简单地否定合作合同的效力，而是根据合同的内容，在仔细审查采矿权人是否参与采矿行为的日常管理、行使监督权，经营者以谁的名义开展活动等方面的证据后进行综合判断。如果采矿权人事实上已退出项目实施，不承担经营风险，只收取固定收益，不再履行作为采矿权人的法定义务、承担相应责任，经营活动由实际经营者自行开展的，可以认定为变相转让采矿权，有成立非法采矿罪的余地。　

从实务看，对于变相转让采矿权的认定，在民事上历来都极为慎重。例如，在最高人民法院2016年发布的《人民法院关于依法审理矿业权民事纠纷案件典型案例》之六“郎益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”中，郎益春与星辉公司约定合作开发锰矿，项目日常开发由郎益春成立专门机构实施。合同签订后，郎益春共计支付对方323万元，并实施了采矿行为，后因难以继续开采形成纠纷。一审法院认为，合作协议约定由郎益春出资并成立专门机构实施采矿行为，构成采矿权的变相转让，协议应为无效。二审则认为，根据合同实际履行情况，星辉公司对矿山经营的财务监督、项目实施等依然进行管理，星辉公司不构成变相转让采矿权。最高人民法院经再审后认为，矿业权人未放弃矿山经营管理，继续履行其法定义务并承担相应法律责任，矿业权主体并未发生变更的，不构成矿业权变相转让，合作合同不受自国土资源主管部门批准之日起生效的法律限制。又如，深圳龙信公司将其采矿许可证等交由颜文成使用，后者支付固定数额的承包费，自行组织生产、营销，承担工资费用和纳税，但在实际履行过程中，颜文成以石坝煤业公司的名义开展经营活动，法院对此也认为该协议是合作经营采矿权，并非采矿权转让合同，该合同合法有效（参见湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院〔2016〕鄂28民终1014号民事判决书）。

如果顾及民事审判的上述基本立场，在刑事领域，就不能轻易认定被告人的行为属于变相转让采矿权，前面提到的马某龙等人非法采矿案的定罪结论就很值得质疑。

第一，在前述最高人民法院再审的案件中，民事裁判的逻辑非常明确：合作过程中仅以采矿权人的名义活动的，以及采矿权人继续参与采矿行为的管理、监督的，都不宜认定合作行为构成采矿权变相转让。在本案中，砂石公司对于采砂行为始终“在场”，该合作完全符合民事上认定合同有效的要求。具体表现是：开采活动由砂石公司提出申请；在采砂过程中，《采运凭单》作为政府认可的合法开采凭证，由砂石公司开具，持有采砂许可证并参与开采砂石的工程船均在该公司名下，与采挖行业协会的代表商谈时，作为拥有采矿权企业负责人的胡某清亲自出面；相关政府部门的日常监管对象、违法处罚对象都是砂石公司。　

第二，砂石公司与荣湾公司之间“人格混同”的事实，恰恰说明砂石公司并没有退出砂石开采的项目实施。砂石公司是荣湾公司的大股东，两家公司“两块牌子、一套人马、一套账目”，在一起办公。一审法院认为，公司“人格混同”并不必然导致砂石公司取得的河道采砂许可权，荣湾公司也合法持有。这一逻辑当然是成立的，荣湾公司也确实没有采矿所有权，但在案证据证明，其从未直接以采矿权人的名义开展活动。法院对两家公司存在“人格混同”事实的肯定，从侧面印证了在实际采矿过程中，砂石公司始终发挥监督、控制作用。如果两家公司之间不是关联公司，没有这种“人格混同”特征，荣湾公司独立运作，似乎可以认为砂石公司退出了矿产资源开采活动，放弃了对采砂活动的日常监管。但是，在两家关联公司事实上“合二为一”的情形下，至少不能排除砂石公司参与了采矿及监管过程，一、二审判决断然否定砂石公司对于采矿行为的参与和管理，与案件事实不符。因此，应当认为，在采矿权主体始终参与相关活动的情形下，荣湾公司仅起到协助砂石公司进行河砂经营管理或合作开采经营的作用，对此，在荣湾公司与各采砂工程船船主签订的《砂石采挖承揽合同》中均附有砂石公司授权委托书这一点上也可以看得很充分。　

第三，双方在合作协议中约定，砂石公司应当向岳阳县政府申请变更河道砂石开采权给荣湾公司，这一约定并不违法。根据矿产资源法第六条的规定，已取得采矿权的矿山企业，与他人合资、合作经营，需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。对此，合同法通说认为，采矿权转让未经批准的，相关合作协议并不是无效合同，而只是“尚未完全生效”的合同。更何况，由于砂石公司并未向当地政府提出相关变更申请，上述采矿权主体直至案发也并未变更，其实际运作模式应属法律所允许的合作经营，不属于变相转让采矿权。马某龙按照协议提供资金，由砂石公司缴纳河道砂石资源开采权出让款，只不过是在砂石公司和马某龙之间形成了另外一个借贷（垫付）关系，因为法律没有限定取得采矿权者必须用自有资金缴纳有关矿产资源出让款项。事实上，在前述“郎益春与彭光辉、南华县星辉矿业有限公司采矿权合作合同纠纷案”一案中，最高人民法院也明确认可这一点：即便合作协议约定采矿权人并不实际出资，由对方出资并成立专门机构实施采矿行为的，也并不当然构成采矿权的变相转让。据此，荣湾公司组织采砂工程船开采砂石是协助采矿权人完成特定业务，与采矿权人合作开采经营，砂石销售款收取、采砂船的款项支付等由谁完成，只要得到采矿权人的认可，就是合作者之间的内部分工事宜，不能成为对马某龙等人定罪的理由。如果要求砂石开采中的所有事务都要由采矿权人亲力亲为，势必使关于采矿权合作经营的制度设计落空。　

最后，马某龙和胡某清成立荣湾公司，约定该公司参与经营，对于经营所得进行分配，这是为了保证马某龙在与砂石公司开展合作开采经营活动后，收回垫付的合作出让金，并获得合法收益的举措。按照矿产资源法第六条、《矿业权出让转让管理暂行规定》第四十二条的规定，无论是马某龙以其个人名义，还是在成立新的公司之后，与采矿权人开展合作开采经营，都为法律所允许。因此，马某龙和胡某清成立荣湾公司这一事实，不能成为定罪的理由。反而应该认为，荣湾公司成立后，由于在该公司的股权结构中，砂石公司是大股东，其为获取应有商业收益，会更在意对荣湾公司规范地参与合作开采经营活动的日常监管，不可能对荣湾公司的相关活动放任不管，由此也应该得出砂石公司始终未退出项目实施的结论，将这一背景下的荣湾公司参与经营活动认定为非法采矿，有类推解释的嫌疑。　　

综上所述，对于实质上属于合作开采经营的采矿权合作行为，即便其合同订立和履行过程中存在一定瑕疵，甚至有违反行政管理法规之处，也不宜将其轻易认定为犯罪。在认定这类犯罪过程中，罪刑法定原则、刑法谦抑性必须得到坚守。