【中文关键词】 农民集体所有权；成员权；土地承包经营权；宅基地使用权；三权分置；农地流转

【摘要】 农民集体所有权立法，应明晰农民集体所有权的客体和权能、农民集体的组织形式、农民集体成员权的得丧变更和权利行使与救济，同时依法认肯农民集体统一经营的法律地位。集体所有权的完整权能赋予、农地流转导致的规模经营、“三权分置”下土地承包权与土地经营权的分离，是构建新型土地承包经营权时必须面对的现实内容。宅基地使用权的立法改革，亦当以宅基地使用权的得丧变更为逻辑进路，立法重点是对宅基地租赁使用权予以体系化之制度设计。

【全文】

随着《民法总则》的颁布和实施，民法典的立法工作重点开始转向各种民事单行法的修订整合。中国共产党的十九大报告指出，“农业农村农民问题是关系国计民生的根本性问题，必须始终把解决好‘三农’问题作为全党工作重中之重”，并提出“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益，壮大集体经济”的工作任务和目标。在此背景下，物权法修订中涉农民事权利的规定尤为引人注目。涉农民事权利，是指以农民集体及其成员为主体，以集体所有财产为客体，以集体土地所有权为基础，派生出土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，自留山、自留地使用权和债权性农地使用权的权利体系。本文选取农民集体所有权、土地承包经营权、宅基地使用权三种与“三农”问题最为密切之农地权利，拟明确其立法路径和具体的制度设计方案，以期对涉农民事权利入民法典物权编的完善有所裨益。

一、涉农民事权利入典之立法定位与目标

(一)完善农民集体所有权制度，奠定集体经济有效实现的法律基础

《物权法》确立了在国家所有权、集体所有权和私人所有权三分法下的“一体承认、平等保护”原则，[1]并将集体所有权分为农民集体所有权和城镇集体所有权。《物权法》立法技术上的统一规定体现了“一体承认、平等保护”的立法精神，但具体条文中却降低了农民集体所有权的独立品格及其在构建农地权利体系中的核心地位。农民集体所有权的相关规定分散在《宪法》、《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《村民委员会组织法》中，其内容分散且对农民集体所有权制度的重要内容规定不足，最终阻碍了农村集体经济的有效实现。

以农民集体所有权制度中的主体制度为例，主体制度对农民集体的运作及其利益的分配至关重要，但现行法律制度对农民集体的组织形式缺乏明确的规定，《民法总则》99条仅明确了集体经济组织这一种，显然无法满足日益丰富的农村集体经济发展实际。从农民集体的运行实效来看，因所有权主体的虚位，作为村民自治组织的村民委员会在历史上一开始就攫取了村集体经济组织的地位，[2]农民集体的独立人格无法彰显。因农民集体和集体成员内部治理与意思表示形成制度缺失，农民集体意志无法有效实现和表达，作为集体成员的农民个人意志难以体现，成员权权能受损，进而造成其经济权益受损。此外，在农民集体所有权的财产权制度上，因农民集体主体角色的缺失，农民集体日益失去管理集体土地的权利，法律层面强化承包经营权、弱化土地所有权的做法也实际上剥夺了农民集体作为集体土地所有权主体应当享有的法律权利。[3]近年来，我国农村统分结合的双层经营体制在实践中面临着只“分”不“统”、重村民个人轻集体组织的困境，“统”的功能弱化甚至缺失，集体经济组织缺乏独立性，村委会没有清晰的法律人格，多数村庄集体经济缺乏实力，无力提供基本公共产品和公共服务。造成这种局面的原因之一是法律和政策对集体土地所有权及其主体利益的一定程度的忽略甚至漠视。[4]

我国农村集体经济的有效实现与农民集体所有权制度的完善密不可分：农民集体所有权的主体制度的明晰是构建农村集体经济有效实现制度的基点和农村集体经济组织回归私法性质的前提，也是保障村民集体经济组织利益的有效途径；以农村集体土地所有权为基础的农地权利体系及其权利实现，是农村集体经济有效实现的前提和实质；包括集体农用地、集体建设用地与集体企业的经营运作在内的集体土地经营运作制度是农村集体经济有效实现的基础与核心。[5]鉴于此，物权编在修订时必须提高农民集体所有权的立法地位，具体而言，可将城镇集体所有权和农民集体所有权合并单列“集体所有权”一章。在内容上，应明确农民集体所有权的客体，赋予其完整权能；完善农民集体所有权的主体制度，明确并丰富农民集体的多样组织形式，构建完整的农民集体成员权制度；明确赋予统一经营和承包(分散)经营同等的法律地位，肯认农民集体统一经营的实践。

(二)构建农民成员权制度，保障农村社会民事权利有序实现

中央十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深改决定》)首次提出“保障农民集体经济组织成员权利”，但立法上农村集体经济组织中的成员权一直存在明显缺失，现实中农民权利易受侵害、集体意志无法有效形成，也与农民作为集体成员的主体地位不能彰显、成员权制度没有完善密切相关。[6]《物权法》59条第1款虽然明确“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，提出了“成员集体所有”的概念，但对成员权的法律性质和内涵未予以界定和规范。[7]因此，以民法典修订为契机，明确农民集体成员权的法律地位及具体内容，实属必要。

在立法路径上，基于成员权法律关系的团体法性质，应然路径是在民法典中就成员权的概念、内涵、性质和效力、救济作出一般规定，以对民事特别法中的具体成员权形成有效指导。[8]即使无法抽象出具体普遍特征的成员权，亦应对社会生活中特别重要的团体组织中的成员权，在民法典相应的团体法篇中予以规定。较为可行的立法模式是在民法总则主体部分对农村集体经济组织予以单独规定，同时将农民成员权作为农民集体内容关系之部分。[9]但《民法总则》并未采取上述任何一种路径，如此，农民集体成员权当下最优位置的确定当非物权编莫属。从集体所有权与农民集体成员权的关系来看，二者密不可分，互为依托：没有集体，成员身份就无从谈起；没有成员权利，集体难免成为少数人控制的谋取私利的工具。从权利性质来看，成员权系集体所有权的实体和人格要素，二者具有不可分割的整体性。从权利行使方式来看，集体所有权与农民成员权在某些方面具有同步性，其共享着一些相同的权利行使制度，分置在不同章节中不利于条文整合。且从立法现状来看，《物权法》已有涉及集体成员及成员权的条款，在对其进行修改时再系统规定并不突兀。[10]因此，将农民集体成员权制度置于农民集体所有权中展开，是目前成员权亟需立法而《民法总则》又将其缺失之下的最优选择。

除此之外，之所以将农民集体成员权放置农民集体所有权下，还因农民集体成员权是农民实现其他社会民事权利的重要基础。农民集体所有权的主体制度，涵盖了农村集体经济组织、农民个人、农户等多重主体，与曾经一度代替农民集体经济组织发挥功能的村民委员会也有多种互动关系，农民集体意志的形成和农民个人意志的表达就更加复杂。只有在农民集体所有权制度中明确了集体成员权的地位和内容，农民享有的利益分配请求权、知情权、出席权、表决权、监督权、代表诉权等农村社会民事权利才有赖以行使和实现的制度基础。农村社会权利的逐步实现，反过来也可以有效保障土地承包经营权、宅基地使用权等农地财产性权利的有效行使。

(三)精梳农地权利构造之完整体系，回应改革的立法难题

农地权利体系，是以农村集体土地所有权为基础，派生出的土地承包经营权，集体建设用地使用权，宅基地使用权，地役权，自留山、自留地使用权和债权性农地使用权的权利体系。[11]规范有序、逻辑严谨的农地权利构造体系，既是物权编乃至整个民法典于立法质量之追求，亦是回应土地改革、保障农民合法权益之价值归属。

作为农民集体所有权的一种权利表现形式，农村集体土地所有权的权能实现和有序运作均有赖于农民集体所有权制度的完善。换言之，农村集体土地所有权在农地权利体系中的核心地位，决定了物权编在进行农地权利构造时必须以农民集体所有权的完整构造为基础：明确农民集体的私法主体资格，构建理想的农村集体土地所有权主体；构建农民集体所有权下的农民集体成员权制度，合理配置农民集体及其成员间的权利关系，推动农村集体土地所有权自公权主导回归私权自治；肯认包含农民集体统一经营的多种经营形式，扩展农村集体土地所有权价值实现的组织载体等。

将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，是我国新一轮土地制度改革的重点和亮点，如何解析“三权分置”的制度意蕴，在立法上实现制度供给，是此次物权编修订时必须回应的改革立法难题。无论是将土地经营权认定为次级土地承包经营权[12]，还是将其视为债权[13]或具有特殊效力的债权型利用权[14]，其目的均是解决分离后的土地承包权和土地经营权与“一物一权”原则的融洽问题，而忽视了农地权利体系运行机理背后的土地承包权的应然定位。必须意识到的是，土地承包权的发生不是建立在法律行为的基础上，也无须履行特定的程序，集体成员身份事实的出现即可导致该权利的产生，其基础是集体成员与村社的血缘和地缘因素。[15]土地承包权强调的是农民集体经济组织成员初始取得承包地的资格，即有此资格方可在本集体经济组织发包时承包土地。[16]土地承包权获得的资格限制，决定了该种权利的成员权属性，而《深改决定》将承包权和经营权分离，其目的即为协调集体成员利益保护和集体土地效能充分发挥的关系，解决成员资格的不可让与性和农地使用权自由流转的矛盾。[17]因此，土地承包权的农民集体成员权属性的认定，是梳理所有权、承包权、经营权三者逻辑关系的关键。

除了在构建“三权分置”法律规则体系中作为重要的制度供给，农民集体成员权还是链接集体所有权和其他农地物权的重要纽带：在集体所有权之上所建构的农民成员的用益物权体系，通过身份制度将集体利益限定并分配于成员之间，使成员直接占有、使用并受益集体财产。[18]同时，集体财产上的非成员主体利用均需以成员权为媒介，或以成员同意、放弃优先权为基础，通过成员处获得经营权，并将之进行用益物权化构建，以解决权利人对农地使用权的自由处分问题。[19]置言之，涉农民事权利入民法典物权编的过程，则是以集体土地所有权为基础，派生出土地承包经营权，宅基地使用权，集体建设用地使用权，地役权，自留山、自留地使用权和债权性农地使用权的权利体系的过程。其实质，则是确定以农村集体土地为载体的各项财产性权益在“农民集体(集体成员整体)——农民集体成员——非农民集体成员”间的分配规则的过程。因此，集体成员和非集体成员的区分，应成为各种农地权利尤其是土地承包经营权和宅基地使用权具体制度设计的重要考量。

二、农民集体所有权立法之理性考量

不同于国家所有权、私人所有权和城镇集体所有权，农民集体所有权承载着特殊的社会保障与农地权益实现功能，包含了以集体土地所有权为基石的多层次的农地权利体系。同时，农村土地集体所有制基础上设立的土地承包权和各类用益物权，又动态构造了农民集体和集体成员、非集体成员间的法律关系。因此，农民集体所有权的法权构造更为复杂也更加强调主体制度尤其是集体成员组成下的意思表达。可以说，我国《宪法》确定的劳动群众集体所有制在物权编中的展开，决定了农民集体所有权立法应周延农民集体所有权的含义和权能、农民集体的组织形式、农民集体成员权设置，以及作为农民集体行使集体土地所有权的重要方式的统一经营等内容。

(一)农民集体所有权的客体与权能

所有权是权利人对物进行占有、使用、收益、处分的权利。《民法总则》规定了农村集体经济组织的主体地位，但没有明确农民集体所有权的客体与权能，因此应在物权法编修订立法时予以回归。农民集体所有权立法应围绕所有权的法理内涵，从农民集体所有权客体和权能入手。

在客体上，《民法通则》74条、物权法第58条以“列举＋概括”的方式最大范围地明确了农民集体所有权的客体为包括土地、森林、山岭、草原等在内的不动产和动产。其他法律和行政法规中也对农民集体所有权的客体进行了规定，如《土地管理法》8条明确了国家所有之外的农村和城市郊区的土地和宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有，但均未超出《民法通则》和《物权法》规定的范围。鉴于《民法通则》和《物权法》在农民集体所有权客体的规定上的周延性，物权法编予以梳理整合之延续即可。

在权能上，一是要明确农民集体所有权的完整权能。《物权法》在第四章“所有权——一般规定”一章明确了所有权的权能(第39条)，同时在第5章“国家所有权和集体所有权、私人所有权”规定了城镇集体所有权的权能(第61条)，却未规定农民集体所有权的权能，同为所有权，法律明显的差别对待，深有悖基本法理，物权法编修订的当下应重视这一缺失，赋予农民集体所有权的完整权能。二是要明确农民集体所有权的处分权能。在《物权法》将土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权用益物权化后，农民集体作为集体土地所有权主体只片面承受了所有权受限制的结果，其仅有部分形式上的处分权能，农村集体土地所有权只是名义上的所有权，不具备所有权的本质属性，即缺乏所有权的核心权能——处分权。[20]明确农民集体所有权的处分权能亦为该法理之应有之义，非但不会动摇农村集体土地所有制，反而能够更好发挥农民集体所有权功用、最大限度地实现物尽其用的经济效益，同时为日后土地政策的施行留下法律空间。三是要还赋和丰富农民集体所有权的收益权能。随着2006年全国范围内农业税和农业特产税的取消，性质上属于“农民集体”对土地所有权的收益的村集体的“三提留”也随之取消，实质上使作为农村土地所有权的“农民集体”完全丧失了其应享有的土地利益。[21]质言之，使用任何所有者的土地应缴纳相应费用是所有权权利包含的必然义理。因此，农民集体所有权的收益权能应包括向土地承包经营权人收取承包经营费、向经营建设用地使用权人和宅基地使用权人收取土地使用费等内容。权利义务结伴而行，充分行使权利方能忠实其义务。

(二)农民集体的组织形式

权利是民事主体之所属。作为农民集体所有权的主体，尤其是在民事基本法律未对其组织形式做统一安排的情况下，在物权编明确农民集体的组织形式尤为重要。从现行法律、行政法规来看，除宪法根据其规范特点对集体土地所有权主体的界定较为抽象、概括外，其他法律及相关行政规章、行政解释对集体土地所有权主体的界定已趋于统一，即集体土地所有权之主体为农民集体，具有乡镇农民集体、村农民集体、村内(农村集体经济组织的)农民集体即村民小组农民集体三种形式。[22]《民法总则》99条规定了农民集体经济组织特别法人的主体地位，同时第2款为与法律、行政法规关于农民集体经济组织的规定预留了接口。事实上，农民集体的组织形式比较多样，由于农村合作化运动的历史影响，当前农村社会仍然存在农民集体、村民小组农民集体和乡(镇)农民集体，且这三种形式在今后相当一段时间内应该不会有根本性改变。在法律中确认此三种农民集体并存的社会现实，切合农村社会的发展现状且有助于推动不同类型农民集体的利益均得以充分实现。

此外，关于农民集体的主体形式也不能强求统一，应然做法是根据各地的具体条件采取多种形式，在立法技术上可选择“列举＋概括”式的表述，赋予农民集体根据自身情况选择组织形式的权利。同时，《民法总则》规定了农民集体经济组织可以取得法人资格，并且实践中部分经济比较发达的农民集体——如山西大寨村、江苏华西村等——已经依据《公司法》的规定被改造为公司，物权编应认可以法人形式存在的农民集体。最后，应当认可农民集体可以上述之外的组织形式存在，为农民集体因地制宜选择组织形式提供空间，且因《民法总则》99条第2款的存在，为行政法规对新生的组织形式进行规范、指引提供了通道。

(三)农民集体成员权的法定化展开

因《民法总则》并未将成员权列为与财产权、人身权并列的基本权利范畴，亦未规定成员权的一般问题，使得农民集体成员权无法参照成员权的一般规则加以规制。因此，农民集体所有权下的农民集体成员权应以共性的成员权机理为核心，同时体现农民集体成员权的特性，从以下方面进行构建。

一是农民集体成员资格的确认和丧失规则。农民集体成员资格的认定标准，物权编不宜规定过细，明确成员资格认定的一般原则即可，从而为地方根据当地生产经营和社会实际制定具体标准预留空间，同时兼顾集体自治和农民权益保护的平衡。我们认为，确定农民集体成员资格的一般原则，应包括户籍、生活保障和自然人身份三个事实要素。通常来说，集体的成员都是在该集体之中享有户籍的农民。采户籍说有利于明确成员资格的认定标准，提高认定成员资格标准的可操作性。[23]此外，农村集体土地的保障职能使得农民集体对于缺乏务农之外之谋生能力的农村居民，提供了适宜的成员身份准入机制，凡是依赖特定农村土地为保障者均可以被赋予集体成员身份，但如何明晰成员与农民集体是否建立了保障与被保障关系，在实践中仍应交由人民法院作为裁判标准结合个案认定。[24]再者，为提高立法的明确性和可操作性，与其他民事立法的主体内容衔接更加顺畅，强调对农民个人利益的直接保护，应将自然人作为农民集体成员的主体形态。农民集体成员资格的丧失，分为自愿申请退出和被农民集体除名两种情形。对于自愿申请退出的，应当尊重当事人意思自治，由农民集体予以确认并变更成员登记薄名单即可。对于因特定事由而被除名的，应将“户籍”和“可替代性保障”作为判断标准。户籍迁出农民集体，且已有“可替代性保障”、与原农民集体不再存在保障与被保障关系，应由成员大会自决除名。若农民本人对自决结果不符，则可向人民法院提起撤销之诉。

二是农民集体成员权的主要内容和权利行使方式。农民集体成员权的内容主要有两个方面，即实体性的获益权和程序性的参与权。前者可分为请求权、收益分配权和经营使用权，即农民集体成员请求分配集体利益、获得集体收益、使用集体土地的权利；后者分为集体事务参与权和退出权。此外，根据“权义对等”原则，明确农民集体成员权的同时亦应对其义务进行规定，由于农民集体的组织形式不同，具体表述上不宜采取列举的方式，在参照法律法规、行政法规的基础上，交由农民集体具体通过章程自行确定即可。农民集体成员权的行使主要是请求权和收益分配权的行使。立法上应明确农民集体成员可以向集体请求承包集体农地、分配宅基地以及集体盈余、集体土地征收补偿款等集体利益。对于成员申请，农民集体应当根据法定程序作出书面决定。至于该项申请能否实际获得集体收益，则由集体财产分配现状及农民集体表决结果决定。当然，不管其满足与否，成员都可以提起相应的诉讼，交由人民法院裁决。

三是农民集体成员权的意思表达程序。根据团体法一般构造，成员大会应是农民集体最高意思机构。成员会议按照集体章程的规定行使职权，但凡涉及到农民利益的重大事项，如决定集体土地的分配和调整方案，决定集体收益、土地征收补偿费等费用使用、分配方案，对新成员接纳和原成员除名等，须由成员会议通过法定程序决定。此时，为体现农民集体民主管理原则，并避免少数成员的决策损害大多数成员利益，对这些重要事项作出决策时，应设定严格的表决限制，即出席会议人数的三分之二以上加上表决同意的的三分之二以上方可通过。

四是农民集体成员权的代表诉讼制度。当农民集体的管理人员应当承担赔偿责任或者有其他违反法律、法规、章程等行为，且农民集体怠于追究时，应当允许符合一定条件的成员提起诉讼以维护农民集体的合法权益，此即农民集体成员权的代表诉讼制度。我国现行立法没有关于集体成员代表诉讼的规定，但鉴于农民集体和公司在团体法上的同构性，可以比照《公司法》关于股东代表诉讼的有关规定，明确农民集体的经营管理人员在特定条件下需要承担对农民集体的损害赔偿责任，授予农民集体成员在此种情形下书面请求农民集体管理机构向人民法院提起诉讼的权利，当农民集体管理机构拒绝或怠于提起诉讼的，农民集体成员可以直接以自己的名义向人民法院提起诉讼。此外，他人侵害农民集体合法权益并造成损失的，农民集体成员亦可依照上述规定向人民法院提起诉讼。

(四)农民集体统一经营的法律地位

农村土地经营制度是我国国民经济发展的重要保障。农村改革的成功就是确立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，这是我国农村的一项基本经济制度，稳定和完善该项基本经济制度关系到我国农村经济的持续稳定发展和国民经济发展的全局。[25]然而，遗憾的是，《物权法》和《农村土地承包法》均未给统分结合下的统一经营确定或留出应有的位置，造成了立法上重“分”轻“统”的倾向。从农地经营体制与农地所有权的关系上看，无论是统一经营还是分散经营都是集体土地所有权的实现方式，本人所在的研究团队在近年的田野调查中发现，我国农村实践中，富有经济活力的名村几乎都采用有组织的统一规模经营方式，较之普通村的个体分散经营具有明显的核心竞争力。因此，有必要在我国法律中明确赋予统一经营和承包(分散)经营同等的法律地位，即明确农民集体实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。统一经营还是分散经营，应由农民集体自主决定，这是集体土地所有权的重要权能，同时也是农村集体经济组织经营自主权的本旨所在。作为农民集体的重大事项，农民集体决定采取统一经营方式的程序应当法定化，须由成员大会表决且由参会成员的大多数(三分之二以上)同意。

三、土地承包经营权立法规制之现实针对性

党的《十九大报告》提出，要“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权分置”制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年”，为我国农村土地制度改革做了重要战略性安排，也对土地法律制度提出了新的要求。现行调整农村土地承包经营关系的规范，主要为《农村土地承包法》和《物权法》，二者分别颁行于2002年和2007年，时过境迁，农村土地承包经营的生产实际和土地政策俨然今非昔比。从1980年的“包产到户”到“家庭联产承包责任制”，再到2015年、2016年的“中央一号文件”明确提出的“三权分置”，土地承包经营权制度的变革对农村土地承包经营关系产生了结构性的改变，也催生了更新立法的需求。“三权分置”政策格局下鼓励农村土地经营权的放活，经营权流转加快，不同程度的规模经营必然随之形成。如何应对规模经营下日益复杂的承包经营权流转关系，缓和承包经营权流转与稳定土地承包经营关系间的矛盾，提高农村土地利用率和生产率，应是物权编修订时须思考的现实问题。

(一)对应集体所有权完整权能时承包经营权人的义务规制

根据《物权法》59条，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。《农村土地承包法》5条明确的土地承包权主体“农村集体经济组织成员”与《物权法》59条的“本集体成员集体”是个别与一般的关系。因此，土地承包权的配置，是集体所有权最为重要的实现形式。[26]《农村土地承包法》13、14、16、17条较为全面地规定了发包方和承包方享有的权利和应当履行的义务，但是在强调土地承包权的身份属性特别是周延集体所有权权能的前提下，物权编还应重点完善如下两项内容：

1.对土地承包关系主体的立法术语选择。《农村土地承包法》13条、第16条使用的是“发包方”和“承包方”，到了《物权法》第十一章“土地承包经营权”统一使用了“发包人”和“承包人”。我们认为，在表述上应统一采用“发包人”和“承包人”，既可以强调承包经营权对应农民集体成员的立法趋势，也将土地承包关系限定在农民集体和集体成员之间，符合“三权分置”政策后农村土地承包经营法权关系中“土地所有权人/发包人(农民集体)——土地承包权人/承包人(集体成员)——土地经营权人”的主体构造。

2.发包人和承包人的权利、义务内容。现行法律规定在发包人的权利设置上的不足体现在发包人的收益权和监督权不甚完整。集体土地所有权一项不可或缺的重要权能就是对集体土地的收益权，反映在土地承包关系中最能体现该项权能内容的则是土地承包经营费的收取权，《农村土地承包法》在集体所有权部分权能缺失的前提下自然忽略了该项权能对应权利的设置，物权编修法时理应予以回归性赋予。当承包人在承包期内未按法定或约定用途使用承包地，或者有其他损害承包地使用价值的行为，基于物上请求权，发包人亦有权采取一定措施恢复集体土地所有权的圆满状态，即发包人对承包人的行为应当享受监督权。现行法律规定了发包人监督、制止承包人利用和破坏土地的权利，但是当承包人损害承包地的行为达到一定程度时对发包人的收回权却未予涉及。因此，为实现集体所有权的完整权能，应当明确承包人擅自改变土地农业用途、对承包地造成永久性损害、弃耕、丧失成员资格时发包人的法定收回权。相应地，同时应明确承包人缴纳承包费、不得损害或弃耕等义务。

(二)照应农地流转之规模经营需求的现实

根据农业部全国农村经营管理统计数据，于2009年至2015年间，在传统承包农户经营管理的耕地中，大部分已通过购买服务、紧密合作等方式实现了不同程度的规模经营。截至2015年12月底，全国工商部门注册登记的农民专业合作社有153.1万家，带动农户超过1亿户，占承包农户总数的42%。[27]随着“三权分置”办法的落实，土地经营权逐渐放活，农村土地这一核心市场要素的流转和集中必然加快，农地法律制度构建逐渐从强调农村承包土地的社会保障功能转向兼顾促进土地规模经营和发展现代农业。

为应对农村规模化经营的需要，立法重点之一就是土地承包经营权的流转及其规制。从性质上看，流转是农地承包经营权的重要权能，亦是农民行使该项物权的自主意志的体现。《物权法》未能突破在先法律的限制，依然将农地承包经营权的流转方式限定为转包、互换、转让三种(《物权法》128条)，仅其他承包经营权(通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地)才可采取入股、抵押等其他流转方式(《物权法》133条)，其大大削弱了土地承包经营权的物权属性，与现实中农民对土地承包经营权的流转开禁的期望和实践中各种流转实际背道而驰。

土地承包经营权立法，一方面要丰富流转方式，统一展现各种承包经营权的流转方式，允许承包经营权人采取出租、互换、抵押、入股、继承等方式流转。另一方面，要规范流转秩序。维持在大多数农村地区的土地承包经营权的社会保障目的，即在农村人地矛盾特别突出的背景下，同等条件时，明确规定农民集体成员享有承包地出租、互换、抵押、入股等方式流转的优先权，这对于缓解该矛盾和农村社会稳定，实属必要。流转期限不得超过承包期的剩余期限，且未经批准，不得改变承包地的农业用途；采取出租、入股等方式流转的，应报发包人备案，未备案的不影响流转效力。现行《土地承包法》有关于土地承包经营权转让须经发包人同意的规定，明显忽视了土地承包经营权的物权属性，《物权法》对此未置可否，修法时应直面此问题，即统一规定土地承包经营权进行债权流转只报发包人备案即可。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条[28]则从反面解释表明了土地承包经营权流转备案规定不属于效力性强制规定，而归于管理性强制规定，所以违反这一规定并不会直接导致土地承包经营权流转合同无效，那么，备案只是为了方便农民集体行使监督权，别无他意。而对于土地承包经营权的互换、抵押等物权方式的流转，应遵循公示公信原则，经依法登记时生效；此外，在流转形式上，应强调书面形式。

规模化经营下土地承包经营权流转开禁需要面对的另一个问题是多元化流转方式下的权利登记。在“三权分置”背景下设置的土地承包经营权登记制度承载着两方面的功能属性。一是标识集体成员借由成员权获得的承包权，区别于通过流转获得的经营权；二是追踪土地承包经营权的流转状态，为规模化经营构建市场化的公示渠道。也就是说，土地承包经营权的登记制度，兼具保障集体成员的成员权和稳定农地权利流转秩序的功能。根据《物权法》127条第1款、第129条，土地承包经营权的设立和变动采意思主义，登记属非强制性登记，仅具对抗效力，与2015年施行的《不动产登记条例》确定的土地承包经营权的强制性登记冲突。在目前我国农地不动产交易趋于市场化的背景下，应将土地承包经营权的登记纳入不动产登记范畴，明确土地承包经营权的设立、变更、转让和消灭应经依法登记才可生效，其登记效力有益于日益发展丰富的农地流转交易市场的安全和依法有序管理。

(三)对中央“三权分置”重要政策的法理回应与立法设计

将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权“三权分置”并行的政策意蕴，其内核在于坚持土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权，这是继家庭联产承包责任制后农村改革的重大制度创新，意在对我国现行家庭承包经营制度升级和完善。但其中的农户承包权和土地经营权在我国现行法上均无规定，为落实“重大改革必须于法有据”，贯彻“物权法定”原则，“三权分置”亟待入法。

根据农地“三权分置”改革方案出台情况，现行家庭承包经营制度在土地承包经营权流转出去后存在以下不足：一是受让人获得的权利如果是债权性质的，效力和稳定性较弱，不利于长期投入，无法进行抵押融资扩大生产，进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展；二是受让人获得的权利是物权性的，虽然避免了上述问题，但农户对土地承包经营权的长久享有恐难以保证，而且受让人取得的土地经营权囿于物权法定原则难以直接定性为物权，须通过立法加以确定。这样才有了将土地承包经营权分解为农户承包权和土地经营权的意图。同时，推进农地“三权分置”改革的关键还在于如何科学处理“三权”之间的关系，厘清其权利边界。

为此，立法设立应体现上述改革精神，首先，明确土地经营权的设立前提与条件。土地经营权来源于土地承包经营权，是土地承包经营权转让的结果。依民法基本原理，土地经营权源于土地承包经营权的这一依附性，决定了其期限只能小于或等于承包期的剩余期限。根据法律规定和土地承包经营权的性质，经营地只能是农地农用，因此不得改变承包地的农业用途。此期限与用途限制的规定，应是在原相应条文基础上的强调或重申。另外是土地经营权权利变动模式的规定。随着土地承包经营权转让的现象逐渐增多，已经不限于农民集体内部，即由“熟人社会”的适用语境逐渐转向“市民社会”的适用语境。因此，土地承包经营权权利变动模式应由登记对抗主义改采登记生效主义。为适应这一转变，同时为明确和保障土地经营权的物权效力，也要求通过登记予以公示，产生对抗第三人的效力。

其次，农地“三权分置”改革的目标之一就是赋予土地承包经营权流转受让人以稳定的、权能充分且有保障的物权性权利，即土地经营权。为此，增设土地经营权的流转方式，明确土地经营权的权能和物权效力十分有价值。基于经营需要，土地经营权人可以像土地承包经营权人一样转让、抵押融资以进行再生产或扩大再生产，也可以以土地经营权入股的形式打造各种新型农业经营主体开展经营活动，至于出租土地经营权更是当然之理。鉴于上述流转方式中，除了出租，其他流转方式均为物权性质，因此，根据物权变动模式及其原理，增设和明确土地经营权采取转让、互换、抵押、入股等方式流转的，经依法登记时生效，亦为必然。

第三，强调“三权分置”后对农户承包权的保护。作为集体所有权的具体实现形式和农村基本经营制度的根本，土地承包经营权对农民具有重大意义，在家庭承包经营制度中具有基础性地位，我国物权等相关立法从权利构造和权利行使这一静一动两个角度作了全面保护。在土地承包经营权行使主要是以转让方式流转时，原土地承包经营权人的法律地位和权益必须加以明确。不仅如此，在农地“三权分置”改革方案中，土地承包经营权流转特别是转让出土地经营权的，尤其需要明确保护原土地承包经营权人的承包资格和相关权益，以作为家庭承包经营制度的压舱石，这也是对中央长期坚持家庭承包经营制度、实行农地“三权分置”政策意蕴的合理释义和落实。土地承包经营权初始取得的前提与身份相关，而农地“三权分置”改革就是要努力实现既稳定农民承包权之名分又放活土地经营权之效率目标这一两难的尝试。在此思路下，承包权本身内含的成员权的功能和色彩凸显，因此需要以法律的形式对政策中这一深刻意蕴予以表彰：土地承包经营权人设立土地经营权的，其作为农民集体成员享有的承包权受法律保护。

需要指出的是，稳定和保护农民集体成员转让土地经营权之后的承包权，一方面必须明确该权利承载的实际上是集体成员权的身份属性，前文已阐明，此不赘述。另一方面，承包权之成员身份享有并不是观念意义的清谈，则必然涉及如何处理与承包地调整和承包地收回关系的难题。具体而言，首先，必须废止与此规定相抵触不尽合理、易滋生矛盾的《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等法律法规中的某些规定，特别是《农村土地承包法》41条[29]必须废止。其次，现实中农民集体在拥有发包地之外，还可能拥有土地承包经营权人自愿交回的承包地、依法收回的承包地以及开垦、复垦和整理出来的耕地。这部分耕地是可以也应该重新发包给新成员、失地成员的。为稳定土地承包经营权及其流转格局，应继续坚持禁止承包地调整的政策精神和法律原则，如因此加剧了人地关系矛盾且不利于无地、失地成员公平取得土地承包经营权的问题，可通过落实土地承包期、合理的承包地收回及其调整分配等制度规则加以解决。最后，虽然法律严格限制甚至禁止农民集体收回承包地，但这种限制主要是针对农民集体非法收回的情形，在于防止农民集体侵害乃至剥夺关系农民切身生存的土地承包经营权，而并非禁止或限制在农民破坏承包地或改变承包地的农业耕作用途以及丧失农民集体成员资格时的收回权。不仅如此，从所有权的应然权能和效力而言，农民集体作为农村土地所有权人理应有权对所有之土地进行管理、保护，依法和依照约定约束承包人。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》也从坚持土地集体所有权的高度重申并明确了其管理、收回权能。

四、宅基地使用权制度立法改革之基础设计

作为一项中国特有之一的用益物权形式，宅基地使用权的立法并不完善，堪称孱弱，《物权法》“宅基地使用权”一章仅用了4个条文规定，153条明确“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。但相关公法规范如《土地管理法》和《不动产登记条例》也仅有数条。如此，使得宅基地使用权制度体系严重缺乏法律支撑，实践中关于宅基地使用权的纠纷不断，其经济价值也因制度之桎梏而不得有效实现。借物权编修订之机完善宅基地使用权制度体系，以宅基地使用权权利的得丧变更为线索，兼顾宅基地使用权的物权属性和社会保障属性，重点应放在通过宅基地租赁使用权制度设立机理，解决宅基地使用权转让、抵押、收回和继承等热点和难点问题，在宅基地使用权制度改革进程中顺势而为。

(一)宅基地使用权权能完整回归与其取得条件的坚守

《物权法》152条对宅基地使用权的权利内容规定了占有和使用。虽然宅基地主要是基于地缘和身份而作为一种资源实行福利性分配，但随着农村经济发展，特别是根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称“《两权抵押试点意见》”)正在进行的农民住房财产权抵押贷款试点工作，进一步彰显了与住宅不可分离的宅基地的财产属性，而收益作为财产属性的重要体现并未反映在宅基地使用权权能内容中，应予补充。一方面，收益权能是作为用益物权之一的宅基地使用权的固有权能；另一方面，农村经济发展现实客观上需要彰显宅基地使用权之收益权能，籍此方能就宅基地上的房屋财产权益实现不至于沦为空谈。因此，将“收益”权能明确纳入宅基地使用权的权利内容，以实现权利的完整性并更好地统领该章后续的制度内容，至关重要。

权能完整的宅基地使用权是农民基于其集体成员身份而拥有的法定权利，明显的社会福利性质和社会保障功能在我国未来很长一段时间内将会持续。[30]现行《物权法》的规定有明显缺失。首先，该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”该条虽确立了一户一宅原则和宅基地面积法定原则，但其未在权利的私法层面得以体现，即物权法应明确该项用益物权取得的规定，不应在借助于公法。其次，《物权法》154条规定：“宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。”该条文明确了宅基地因自然灾害等原因灭失是重新分配宅基地的法定情形，但并未对除宅基地因自然灾害原因灭失之外的其他合理情形进行赋予明文。

物权编修订中之所以有必要规定宅基地使用权的申请条件，是我国作为仍处于城市化进程中的国家，宅基地仍是多数农民的安身立命之所，宅基地亦是农民集体成员最重要之福利，民法典应当保障符合条件的农民集体成员有获得宅基地使用权的权利。首先，一户一宅原则和宅基地面积法定原则是《土地管理法》62条确立的宅基地使用权取得的两大基本原则，该两大原则对于节约用地，保护有限的土地资源具有重要的制度价值，物权法编自应坚守。其次，坚持农民集体成员宅基地使用权的无偿取得符合广大的农村实际。为减轻农民负担，我国自1993年开始取消宅基地使用权收费，[31]鉴于宅基地使用权的福利性质和居住保障功能，在前述原则前提下，继续坚持宅基地使用权获得对农民集体成员的无偿性法理充分。三是允许特定条件下宅基地使用权的重新分配。《物权法》154条明确宅基地因自然灾害等原因灭失的，对失去宅基地的村民重新分配宅基地。除此之外，宅基地被征收、因公益目的被农民集体收回、人才引进、华侨回乡定居等其他情形亦非罕见，农民集体也应对此加以照应，列入重新分配的条件中。

(二)宅基地租赁使用权制度的因应设计

与“一户一宅”原则相反的是，实践中“一户多宅”的情形普遍存在。继承是导致“一户多宅”现象的主要原因，在某些地方以继承方式取得宅基地的比例甚至高达71.11%。[32]“非法”转让、抵押、历史遗留等，也是造成“一户多宅”现象的重要原因。我们认为，“一户一宅”和“一户多宅”并不矛盾，前者强调宅基地使用权的专属性，后者则是对宅基地占有、支配的事实状态，立法应正视这种事实和现实需求。对此，宅基地租赁使用权制度即法定租赁权应运而出，即在宅基地所有权人(农民集体)和宅基地使用权人(本农民集体成员和非本农民集体成员均有资格)间建立租赁使用的债权关系。这种法定的宅基地租赁使用权适用于因历史遗留问题，或因继承、转让等原因继受取得宅基地上住宅所有权导致的，虽不符合宅基地使用权申请分配条件，但因取得对其上住宅及其附属设施的所有权，而对相应的宅基地构成既成事实的占有的情形。农民集体成员因继承、转让等方式继受房屋所有权，若符合申请条件，可依法无偿取得宅基地使用权，若不符合申请条件，则可获得宅基地租赁使用权，适当支付租赁使用费。非农民集体成员，因历史遗留或转让、继承等方式获得房屋所有权的，同样可以获得宅基地租赁使用权，但是应当依市场评估价支付租赁使用费。

对于因继承取得宅基地租赁使用权有其特殊性，应强调此种宅基地租赁使用权获得的法定性前提，第一，宅基地使用权不可单独继承，法律也没有规定宅基地使用权可以单独继承的必要。这里的继承取得应区别于原始分配，后者因集体成员身份无偿取得。但此继承取得中，继承人没有身份限制，包括城镇居民和农村居民，本村或外村。不符合本村宅基地使用权申请条件的继承者，有偿继承取得宅基地法定租赁使用权，以区别于无偿的原始取得，同时通过有偿使用制度弥补原农民集体成员的利益损失。这样的立法设想在我国目前的民事立法体系中未有明文，但我国台湾地区“民法”中针对房屋所有权和附着的土地所有权不归属于同一人时规定了法定租赁权，[33]殊值借鉴。第二，需明确在宅基地使用权以“户”为单位申请与使用时，若“户”存在，即使户中某成员死亡并不发生继承取得宅基地使用权的问题；若已分户的继承人符合宅基地使用权申请条件的，可因此无偿取得宅基地使用权；已分户的继承人不符合宅基地使用权申请条件的，继承住宅时享有相应的宅基地租赁使用权。

因此，上述拟规范的意旨既是为了认可和保护因继承而发生的宅基地使用权物权变动秩序，同时也兼顾其社会保障功能和集体所有权权利主体的权益。

(三)宅基地使用权单独转让、抵押之禁止

禁止宅基地使用权单独转让、抵押的原因：其一，是我国现行法律明确禁止宅基地使用权对外流转或作为抵押标的[34]，物权法修订不宜对此突破过大而使先前规范和上位法冲突。其二，根据“房随地走、地随房走”的原则，若允许其单独转让、抵押，权利人行使对宅基地使用权的权利时，又会与宅基地上其他不动产的权利龃龉。实践中，农民集体可能会主张“房子可封、可拆、地不能卖”，从而导致抵押权事实上无法实现的窘境。[35]其三，因宅基地作为农民集体重要的土地资源，如果允许宅基地使用权单独成为市场要素，则违背现行法基于宅基地使用权保障功能限制其流转的立法政策，且将会损害农民集体、其他成员(包括未来成员)的利益。

问题是，法律并未禁止宅基地上住宅所有权的流转[36]，而国家政策[37]亦逐步开禁农民住房财产权抵押贷款，如何解决宅基地使用权的成员权属性和“房地一体”原则的矛盾，则需要物权法在修订时给出制度设方案。我们认为，前述宅基地租赁使用权制度可以解决这一矛盾。如前所述，适用宅基地法定租赁使用制度的宗旨有两个：其一是促使宅基地使用权的有效利用，增加农村住宅闲置的成本，促使村民将多占用的宅基地早日交回集体，促进宅基地的合理、高效利用；其二是保障农民集体成员使用宅基地的公平性，在房屋出让人(原宅基地使用权人)、宅基地所有权主体间建立一种利益分配机制，是农民集体以外的成员占用集体经济资源所作的合理补偿。一方面，宅基地租赁使用权制度为宅基地上不动产的转让和抵押提供了制度空间，同时又符合

“宅基地使用权必须随住房所有权一并抵押”的原则；另一方面，因受让人或抵押权人仅获得宅基地租赁使用权而非宅基地使用权，农民集体也因此可以从原集体成员中收回宅基地使用权并获得租赁收益，为受然人或抵押权人的权利实现排除了障碍。此外，受让人、抵押权人为非农民集体成员，或为农民集体成员但宅基地超过规定标准面积时，应当支付租赁使用费。但是，租赁使用费的缴纳义务主体限制、缴纳标准、农民集体成员不同情况下丧失宅基地使用权后可否一律再分配等问题，不宜“一刀切”的划一规定，则需根据日后各地不同实践明确要件之细则。

(四)明确宅基地使用权的登记生效主义

《不动产登记暂行条例》5条[38]和《物权法》155条[39]明确，宅基地使用权属登记事项，且在宅基地使用权转让或消灭时，应当及时变更登记或者注销登记。对于宅基地使用权登记是采生效主义还是对抗主义，因《物权法》规定过于简单，理论和实践尚未达成统一认识。反对采登记生效主义者，一是认为因宅基地审批制度的存在，即便宅基地使用权不做登记也不会出现权属不明的情形；[40]二是认为在宅基地使用权仅在集体经济组织内容流转情况下，是否办理登记对于物权公示并没太大意义；[41]三是主张统一的宅基地登记制度在幅员辽阔的农村或许无法实现。[42]实践证明，随着农村土地制度改革的深入和农民住房财产权经济效益实现途径的开放，完全可以预见甚至实践已有运作，对各类农地权利公示制度的需求越来越强烈，对各类不动产权利的公示方式的要求也会更高。从保障农民权益的角度出发，宅基地使用权采登记生效主义，一来可以彰显农民所享有的权利；二来在农地权利被侵害或土地被征收等场合中，便于主张其权利，获得法律救济。完备的登记制度也有助于规范各类主体对宅基地的利用活动，更好地贯彻节约用地、保护耕地的基本国策。[43]且随着我国宅基地使用权登记发证工作的完成，民法典确认宅基地使用权的得丧变更采登记生效主义应具备坚实的现实和制度基础。

(五)宅基地使用权收回制度规制与其自愿退出机制探索

1.宅基地使用权的收回规制的公平机理。对此《物权法》和《土地管理法》并未规定该回收制度。但建立宅基地使用权的收回制度的科学性在于，有利于保护农村土地资源、贯彻“一户一宅”原则、维护集体经济组织成员间的公平、防止宅基地长期外流。[44]但因宅基地使用权的收回关系到农民的切身利益，应对其收回制度作适当限制：一是宅基地使用权的收回应采取严格的法定主义，不符合法定条件和程序的，不得强制收回；二是对收回条件的限制。仅符合特定收回条件时，才可收回。具体条件，可因乡镇、村庄规划需要调整，或因公益事业需要占用，也可以因宅基地使用权人改变宅基地用途，或闲置宅基地达一定年限；三是程序限制，宅基地使用权关系到集体成员的基本居住权利，宅基地使用权的收回除需经农民集体决定外，还需经原批准用地的人民政府审核批准。宅基地使用权收回的决定权在农民集体，体现农民集体作为所有权主体的地位，乡(镇)或县(市)人民政府的批准则是督促农民集体谨慎地行使其收回宅基地的权利。；四是在原宅基地使用权人无过错，特别是为公益目的而收回时，应给予原宅基地使用权人合理补偿。

2.回应农地制度改革实践的宅基地退出机制。2016年的《土地管理法》(修订建议稿)76条规定：“国家鼓励进城居住的农村居民依法自愿有偿退出宅基地。腾退出的宅基地可以由本农民集体与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用。”现行农地制度改革实践中多地已经进行了宅基地自愿退出的试点，但在《物权法》和《土地管理法》中并未对此进行规定，未能应对实践的合理需求。

探索农民宅基地有偿退出，其重要意义体现在两方面：第一，促进土地节约集约利用，保障新型城镇化的顺利进行。通过农民宅基地有偿退出机制，将零散低效、点多面广的农村居民点用地进行归并复垦，既可增加建设用地供给，优化农村土地结构布局，又可增加耕地面积。第二实现城乡统筹发展，推进扶贫攻坚和生态移民。农民宅基地有偿退出，引导农村人口在交出宅基地后向城市人口转移，推进新型城镇化进程，让农民与城市居民公平、均等共享城镇化发展成果。同时，通过土地级差收益返还农村，还可间接改善贫困地区、生态移民区的农村基础设施和生产生活条件，对扶贫攻坚和生态移民工作起到保障作用。[45]

农村宅基地有偿退出，还需要把握两个基本原则：其一，在是否退出的选择上，必须遵循农民自愿的原则，禁止强制退出，宅基地退出的补偿等具体事宜也应在自愿协商的基础上确定；其二，对退出后的宅基地的利用必须坚持合理利用原则，以复垦为主，杜绝与农村集体土地用途不符的利用，确保农村宅基地、农村集体土地与农村人口间的生态平衡。

[责任编辑　周联合]

【注释】 作者简介：陈小君，广东外语外贸大学教授，博士生导师。广州510420

*本文系陈小君主持的广东外语外贸大学土地法制研究院2017年科研招标课题(项目号231- X5217353)的阶段性成果。

[1]参见孙宪忠：《再论我国物权法中的“一体承认、平等保护”原则》，武汉：《法商研究》，2014年第2期。

[2][31][35][36]陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析——学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，武汉：《法商研究》，2009年第1期，第4、8、8、8页。

[3]陈小君、陆剑：《我国普通农村集体经济的运行现状与法律规制——基于12省38个普通村的实证研究》，海口：《海南大学学报人文社会科学版》，2013年第2期，第64页。

[4]陈小君、陆剑：《论我国农村集体经济有效实现中的法律权利实现》，郑州：《中州学刊》，2013年第2期，第53页。

[5]参见陈小君等：《我国农村集体经济有效实现的法律制度研究——理论奠基与制度构建》，北京：法律出版社，2016年。

[6][18]戴威、陈小君：《论农村集体经济组织成员权利的实现——基于法律的角度》，北京：《人民论坛•学术前沿》，2012年第2期，第20、22页。

[7][23]参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，北京：《中国法学》，2012年第1期。

[8]章光园：《再论社员权——以其演变、意义与保护为视角》，宁德：《宁德师范学院学报(哲学社会科学版)》，2007年第3期，第10页。

[9][10][17][19]陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，北京：《清华法学》，2017年第2期，第51、51、52、53页。

[11][30]见陈小君、高飞、耿卓、伦海波：《后农业税时代农地权力体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2010年第1期。

[12]参见朱广新：《土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善》，上海：《法学》，2015年第11期。

[13]参见李伟伟、张云华：《土地经营权流转的根本属性与权能演变》，重庆：《改革》，2015年第7期。

[14]参见温世扬、吴昊：《集体土地“三权分置”的法律意蕴与制度供给》，上海：《华东政法大学学报》，2017年第3期。

[15]孙宪忠：《争议与思考——物权立法笔记》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第543页。

[16]陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，北京：《法学研究》，2014年第4期，第12页。

[20]陈耀东、张志坡：《农村集体土地所有权之法律反思》，贵阳：《贵州师范大学学报(社会科学版)》，2005年第2期。

[21][22]高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，北京：法律出版社，2012年，第124～125、113页。

[24]如在福建省厦门市同安区人民法院(2011)同民初字第117号民事判决书中，法院指出“集体组织成员资格的判断，在尊重村(居)民自治的前提下，应结合户籍因素和生活保障基础作综合考量。生活保障基础，是指村(居)民与集体组织形成较为固定的生产、生活关系，包括长期在集体组织所在地生产、生活或虽暂时不在集体组织所在地生产、生活，但其生活保障仍须依附于该集体组织等情形”。原告虽然落户在被告，但其父母均为教师，没有与被告形成较为固定的生产、生活状态，生活保障基础也不在被告处，从而认定原告不具有被告的集体成员的资格。事实上，全国各地司法机关已经将生活保障作为确定成员资格的重要标准，并得到了很好的司法运用。

[25]胡康生主编：《中华人民共和国农村土地承包法通俗读本》，北京：法律出版社，2002年，第～5页。

[26]丁文：《论“三权分置”中的土地承包权》，武汉：《法商研究》，2017年第3期，第19页。

[27]赵鲲、刘磊：《关于完善农村土地承包经营制度发展农业适度规模经营的认识与思考》，北京：《中国农村经济》，2016年第4期，第13页。

[28]“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

[29]第四十一条承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。

[32]陈小君等：《农村土地法律制度的现实考察与研究——中国十省调研报告书》，北京：法律出版社，2010年，第123页。

[33]我国台湾地区“民法”第425条之1(土地及其土地上之房屋所有人相异时，租赁关系之推定)：土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。其期限不受第四百四十九条第一项规定之限制。参见刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》，2010年第1期；韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权》，《政治与法律》，2005年第5期。

[34]《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者租用于非农业建设”。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国发[1999]39号)明确规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。”参见《物权法》第182条第2项、《担保法》第37条第2项。

[37]参见《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发[2015]45号)。

[38]《不动产登记暂行条例》第5条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：……(6)宅基地使用权。”

[39]《物权法》第155条规定：“第已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”

[40]参见申卫星：《从〈物权法〉看物权登记制度》，北京：《国家检察官学院学报》，2007第3期。

[41]参见高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，北京：《中国土地科学》，2007年第2期。

[42]王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，北京：人民法院出版社，2007年，第387页。

[43][44]陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，北京：《管理世界》，2010年第10期，第11、11页。

[45]胡汉兵：《宅基地退出当有偿自愿》，北京：《中国国土资源报》，2014年5月16日。　

【期刊名称】《广东社会科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 1