【摘要】自由刑在侵犯知识产权犯罪的刑罚中占据了重要位置。按照我国《刑法》的规定，侵犯知识产权犯罪承担的自由刑包括拘役、管制和有期徒刑，法定最高刑为七年的有期徒刑。自由刑是对犯罪行为人人身自由的剥夺，其严厉程度在现代刑罚制度中仅次于死刑。在厘清自由刑的适用条件之后，通过对知识产权本质特点的阐明，侵犯知识产权犯罪行为侵害法益的类型及程度得以明确，将侵犯知识产权犯罪行为侵害的法益与自由刑剥夺的利益进行比对之后，侵犯知识产权犯罪行为与自由刑之间的不对称性将得以突显，从而证成侵犯知识产权犯罪行为不应适用自由刑的结论。

【全文】

犯罪与刑罚相适应是刑法的基本理念。在我国，侵犯知识产权犯罪需承担有期徒刑等自由刑的刑罚在制定法层面具有明确依据，在有关知识产权犯罪的理论探讨和制度完善中都被作为基本前提加以利用。但实定法背后是否有充分的理论支撑以及能否获得足够有力的解释恰是对其进行评判和检验的关键所在。因此，在明确自由刑适用条件的同时，从知识产权的本质特点出发，阐明其公共产品属性，通过对侵犯知识产权犯罪行为侵害法益的程度与自由刑所剥夺的犯罪行为人利益之间进行的比对，能够对侵犯知识产权犯罪行为与自由刑之间是否对称、能否满足罪刑相适应的基本要求得出结论，进而获得评判和检验制定法的重要依据。

一、侵犯财产权犯罪配置自由刑的条件

罪刑相适应的思想一直以来在刑法理论及实践中都占据重要地位，这种理念与朴素的“因果报应”等善恶观念是一致的{1}。我国《刑法》也确立了罪刑相适应的基本原则。

不难看出，罪刑相适应来源于人们对公平正义的基本感知：即对相同的事情相同对待，对不同的事情不同对待。就刑罚而言，一种罪行如果与其所应承担的刑罚不匹配或不对称，自然会与普通大众的正义感产生冲突。因此，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。犯罪不仅决定了行为人应被科处刑罚，而且决定了行为人应当承受与其犯罪行为相适应的刑罚。因此，刑罚体系与犯罪种类一样，呈现出由轻到重的阶梯式排列。

罪刑相适应的实现首先是刑事立法层面的问题，亦即刑罚的规定应当适应不法行为的程度{2}93。不法行为通过其侵害法益的程度进行衡量，而刑罚是对犯罪人利益的剥夺。因此，对于立法层面罪刑相适应的考量，其实质在于对不法行为侵害法益的程度与相应刑罚剥夺的犯罪人利益进行的比对。不法行为侵害法益的程度与相应刑罚剥夺的犯罪人利益之间是否大致匹配，是衡量某一罪名设置中的罪刑是否相适应的判断标准。仅就侵犯财产权犯罪而言，是否需在实定法层面为相应犯罪行为配置自由刑以及自由刑的幅度需考量如下因素：

1.相关不法行为对财产性法益的侵害程度

对于各种利益之间的价值排序，虽然很难形成普遍共识，但刑罚的轻重总是对特定社会历史时期一般性价值观念的反馈。就不同刑罚种类剥夺的犯罪人利益而论，已经形成了生命＞自由＞财产的价值排列。

但犯罪行为侵害的法益与刑罚剥夺的犯罪人利益并非严格的对应关系，侵害财产性法益的行为可能承担被剥夺财产、自由乃至生命的刑罚，究竟承担何种刑罚，以及在具体的刑罚种类下法定刑的幅度如何确定，则需要考量具体行为对相应财产性法益的侵害程度。以我国《刑法》中规定的“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”为例，前者的法定刑之所以高于后者，原因就在于集资诈骗的行为表现为永久性地侵害了他人的财产，而非法吸收公众存款的行为只是暂时性地侵害了他人的财产，二者在侵害财产性法益的程度上明显不同，各自的刑罚自然应当体现出相应的区别。

2.相关不法行为在侵害财产性法益的同时是否侵害其他法益

对于同样的行为，由于其具体的表现形式中侵害法益类型程度的区别，在刑罚轻重上亦会有所体现。以盗窃罪为例，《刑法》中规定的刑罚根据相关盗窃行为侵害财产性法益的程度呈现出递进式的排列方式，“数额较大或多次盗窃”、“数额巨大或有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”都是用来衡量法益侵害程度的标准，以之确定自由刑的法定刑范畴。而对于“盗窃金融机构，数额特别巨大”及“盗窃珍贵文物，情节严重”的盗窃行为则因为在侵犯财产性法益之外又侵犯了国家金融秩序与国家文物管理秩序这样更高位阶的法益，使得对之规定的刑罚种类突破了自由刑而上升为生命刑。

由此，在立法论层面，侵犯财产权犯罪是否应当适用自由刑，应当考量相关不法行为对财产性法益的侵害程度以及在侵害财产性法益之外是否侵害了其他更高位阶的法益。

二、知识产权的本质特点及其对侵权判定的影响

由于传统的民法理论体系是以有体物的所有权为中心而展开的，知识产权的出现给民法的制度体系带来不小的冲击。因此，对知识产权的深入认识是考察侵犯知识产权犯罪行为侵害法益程度的起点。

1.知识产权的本质特点：权利对象的非物质性

对知识产权对象的认识和把握是理解知识产权这一概念的起点。在知识产权法学界，对知识产权权利对象的基本认识趋向一致，即知识产权的权利对象具有非物质性，这也正是知识产权区别于物权的根本原因。

作为近现代民法渊源的罗马法，其私权体系中的财产权制度以“物”为基础，包括有体的物质对象(有体物)与无体的制度产品(无体物){3}。但罗马法所谓“无体物”理论的本意是将特殊的权利视为权利标的意义之物件，即以主观拟制之物为权利之对象{4}，这不同于知识产权对象的认识和理解。法国曾以传统的所有权制度概括和规制知识产权的对象，并试图以无形财产的概念将知识产权的对象涵盖在内{5}。这一做法仍然没有脱离罗马法中有关无形财产理解的窠臼，笼统地将知识产权划入无形财产的范畴，对于在所谓无形财产体系中占据重要地位的知识产权对象的把握停留在表面，实际上拒绝进一步关切和探察知识产权对象的特点，亦无法据此提炼出知识产权的特点。当然，法国民法虽未能实现对知识产权对象的深入认识，但在客观上确认了知识产权的财产地位，甚至有学者认为“所有权的‘硬’概念已经被知识产权的‘软’概念所摧毁”{5}。在英美法系国家，则尝试以罗马法中的“抽象物”概念涵摄知识产权{6}，这就说明英美法系国家对知识产权对象的理解也囿于形而上学层面，无意对知识产权对象展开进一步探究。

虽然大陆法系与英美法系各国对知识产权对象的把握具有极强的工具化色彩，但其将知识产权纳入传统财产权体系的努力却消解了财产权本身的内涵。籍此，财产的非物质化、抽象化得以实现。由此，知识产权对象的本质特点反而通过这种方式得到了阐明：非物质性。非物质性决定了知识产权对象无法进行物理意义上的占有和公示，并可以附着于多种载体、被共享和复制，因而对知识产权的保护尤其要依靠法律的强制力，这就决定了侵犯知识产权的行为具有不同于传统民法上侵权行为的特质。

2.保护对象的非物质性对侵权判定的影响

(1)权利对象的实证难题导致事实判断的障碍根据论者的观点，“在体系化的过程之中，抽象概念的形成离不开经验观察。找寻一个直观的对象作为蓝本，是思维的本能依赖”{7}。在知识产权领域，由于权利对象的非物质性，使得其缺乏可以依感官直接获得经验性的、事实性的素材。在有形财产权领域，根本不会发生权利对象是否存在的疑问和争议，通过观察即可得答案；但在知识产权侵权案件中，由于无法通过感官确证，相关存在形式是否构成“作品”、“发明”、“商标”，则往往成为必须首先解决的问题。

贝勒斯据此认为：“知识产权的中心问题是什么可以获得专利权或著作权”{8}。权利对象是知识产权法中最基础的概念，其他相关制度都建基于这一概念之上，侵犯知识产权行为的判定规则亦不例外。在具体的侵权案件中，确定权利对象成为法官的首要任务，但完成这一任务却往往面临重重困难。恰如学者所言，在版权法中，作品是什么属于看似简单实则很难回答的问题[9，10]；在认定专利范围时，“可以清楚地看到在比较过程的每一个环节上，都存在诸多的不确定性”{11}；商标法领域中什么是商标，什么是商标权则极易引起重大争议{12}。这种情况在知识产权侵权判定中导致的结果就是权利对象这一本应属于事实判断的问题面临着无法回避的障碍。

(2)权利束的高度离散导致法律适用的复杂性

根据学者的介绍，“经济学产权理论的基本命题是：产权是一束权利，即产权界定了产权所有者对资产使用、资产带来的收入、资产转移诸方面的控制权”{13}。在物权法领域，这一命题表现为物权的占有、使用、收益、处分的权能，而在知识产权领域，相关权能则复杂得多{14}。权能的确定在物权法中的意义是如果权利人的“占有、使用、收益、处分”的权能被侵害，则侵权行为即告成立，具体的权能是通往侵权判定的一条捷径。

然而，这条捷径在面对知识产权时则产生诸多疑惑。首先，各项权能不具有普适性，例如在版权法领域中，一些权能仅仅适用于特定的作品类型，而对于其他类型的作品则毫无意义，例如美术作品的权能就不包括翻译权、广播权。其次，不同的权能涵摄的行为范畴有别，较为典型的是商标权的权能，其禁止权涵摄的行为范畴较之于专用权则大为扩展，使得从权利人的权利专用权范围无法推知义务人的义务范围。再次，主观因素成为侵权行为的判定要件，在专利法领域，侵犯专利权的制造权、使用权需满足“为生产经营目的”的主观要件，然而，民法上侵权行为的成立无需考察行为人的主观因素。

不难发现，由于权利对象具有的非物质性这一本质属性，知识产权较之于物质财产权，其权利对象本身存在实证难题，由此带来了权利的不确定性，而其权能结构又呈现为高度分散与多样化的束状结构，这对侵犯知识产权行为的判定及其产生的危害进行的评估都将产生重大影响，进而决定着侵犯知识产权犯罪行为侵害法益的类型及其程度。

三、侵犯知识产权犯罪行为侵害的法益类型及程度

1.侵犯知识产权犯罪行为侵害的法益

按照我国《刑法》的规定，侵犯知识产权犯罪被安排在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，这清晰地体现出立法层面认为侵犯知识产权犯罪行为对社会主义市场经济秩序造成了较为严重地侵害。按照刑法理论中的构成要件学说，学界普遍认为侵犯知识产权犯罪的客体是所谓复杂客体，即国家对知识产权的管理制度和知识产权权利人的合法权益。此处的知识产权管理制度即是社会主义市场经济秩序的外化形式。然而，这种认识并不能得到相应知识产权部门法的佐证。一直以来，仅有《商标法》的法律条文中一直强调商标的“管理”，在《著作权法》及《专利法》有关立法宗旨的表述中，都没有对著作权及专利权进行管理的措辞，反而特别强调对著作权及专利权的保护。

此外，对列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中的其余犯罪行为进行一番检视，不难发现，生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪，以及扰乱市场秩序罪等，犯罪客体都具有较为明确的指向，且一般而言属于市场经济秩序中较为重要的制度内涵。反观侵犯知识产权犯罪行为，基于知识产权的私权属性，侵犯知识产权的行为仍属对私权的侵犯，联系到知识产权权利内容，主要表现为财产权的事实；对知识产权的侵犯就法益类型而言，事实上与侵犯财产罪并无大的区别。对于侵犯知识产权犯罪的行为侵犯了国家知识产权管理制度进而应当作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一种所展开的论证，实际上亦可适用于侵犯财产的犯罪行为，因此，对社会主义经济秩序这一概念不能无限推演，否则，几乎所有的犯罪行为事实上都可能造成了对社会主义市场经济秩序的侵害。

将侵犯知识产权行为纳入刑法规制时这种体系安排，是由于我国在改革开放之后进行的法律移植中，知识产权并不是以财产权的形态进入法律的视野，而是带着维护市场经济秩序的任务降生的{15}。然而，从知识产权的性质出发，可以发现侵犯知识产权的犯罪行为侵害的法益并不应当将社会主义市场经济秩序容纳在内，而应指向知识产权的财产性法益。

2.侵犯知识产权犯罪行为侵害法益的程度

对于侵犯财产罪而言，学界普遍认为此类犯罪的对象包括有体物与无体物{16}，但无体物范畴明确排除了知识产权，仅包括有管理可能性的无体物{17}。

对于侵犯财产罪的分类实际上也是通过对物权中相关概念的进一步理解与分析而进行的，学者将侵犯财产罪分为取得罪(取得财物的犯罪)与毁弃罪(毁坏财物的犯罪)两大类型，对取得财物的犯罪又可依据是否转移占有而进一步划分为转移占有的犯罪(如盗窃、诈骗、抢夺、抢劫等犯罪)与不转移占有的犯罪(如侵占罪){18}。根据这种分类，相应的犯罪行为在侵犯法益的程度上存在差别。对取得财物的犯罪而言，转移占有的犯罪显然比不转移占有的犯罪在侵害法益的程度上更加严重，这进一步体现为相应犯罪行为承担的刑罚轻重程度明显不同。而转移占有的取得财物型犯罪较之于毁坏财物的犯罪其侵犯法益的程度也更高，原因在于毁坏财物的犯罪行为是对有体物本身造成的毁损，只对相关物品实现其权能产生了一定的影响，例如可能会对某物的使用、收益产生不利影响，进而妨碍对其进一步的处分，但毕竟该物本身尚处于所有人或合法占有者的掌控之下；而转移占有以取得财物型的犯罪则直接使得或意图使权利人丧失对相应有体物的掌控。进一步而言，这种行为造成的后果是所有人或合法占有者基于这种物品所享有的一切权能都将无从实现，因而其对之施加的刑罚也就更为严厉。

具体到侵犯知识产权犯罪行为，其犯罪客体应当是知识产权人享有的合法权益。由此，似乎可以直接将关于有体物的财产犯罪理论套用在知识产权之上。然而，基于对知识产权特点的把握和认识，在套用既有的财产犯罪客体理论时，将会出现如下问题：现有的关于财产犯罪的分类很难对侵犯知识产权犯罪进行定性并将之纳入某一类别之中。试想，侵犯知识产权的行为并未导致占有的转移，原因在于知识产权权利对象的非物质性决定了无法对之进行占有，而由于知识产权的权能呈现为束状结构，侵犯知识产权的行为往往只是对某种知识产权的一项或几项权能的侵害，而任何知识产权侵权行为事实上都没有造成权利对象本身的毁损。如此一来，侵犯知识产权犯罪既不属于取得财物的犯罪，又不能纳入毁坏财物犯罪的类型之中。

由此，对于侵犯知识产权犯罪的客体，虽然可以笼统地概括为“知识产权人的合法权益”，但却无助于进一步分析其侵害法益的程度。通过对侵犯财产罪项下两类犯罪行为侵害法益程度进行简要分析，同时比对知识产权的特点，不难发现，侵犯知识产权犯罪侵害的法益程度远远低于现有的侵犯财产罪中的犯罪行为所造成的法益侵害。

四、侵犯知识产权犯罪行为侵害的法益与自由刑剥夺利益的比对

按照哲学家的理解，“自由是人必须具备的性质，所谓人的存在就是自由的存在。自由和存在一样都是各种价值的前提，所以人们一直把剥夺生命或自由当成是最严重的惩罚——剥夺生命就是不让活，而剥夺自由就是不让生活”{19}。由此可见，自由在个人生活中的重要性，因此，以剥夺犯罪人自由为表象的自由刑的实施，必然要求相关犯罪行为侵害的法益达到了相当严重的程度。

1.自由刑剥夺的自由与相关犯罪行为侵害法益之间的等价关系及其疑问

对侵犯财产的犯罪行为，其侵害的法益是财产所有权及其他本权以及对财产的合法占有，将财产与自由之间进行比对本身显得难度颇高。自由刑的机理实际上是以犯罪人的自由抵偿其对法益造成的侵害，虽然于法理层面没有释明，但实质上采纳了自由与财产之间存在某种可以换算的比例关系的认识。此外，联系到近代西方社会刑罚变革的历史，自由刑能够获得重视并开始广泛适用的重要原因是其具有改造受刑人、使之社会化的功用，这在一定程度上抵消或遮蔽了自由与财产之间进行量化比较的难度。自由刑的正当性证成与其实现犯罪人“再社会化”的功能具有重要关联，而在矫正功能发挥的过程中，由于与社会的隔离，犯罪人的人身危险性也受到严密的控制，消除再犯的可能性也大为提高。

因此，不难发现，由于受到矫正犯罪、消除社会危险性、威慑潜在犯罪人等刑罚功能的注解，加之自由与财产之间难以进行实质性的比较，在自由刑剥夺的自由与犯罪人侵害的法益之间实际上并不存在严格的等价对应关系。对于许多适用自由刑的犯罪而言，极有可能出现刑罚剥夺的自由大于犯罪人侵害的财产性法益。这就进一步增加了对刑法条文中规定的某种犯罪承担的自由刑剥夺的自由与犯罪行为侵害的法益之间进行比对，以确定刑罚是否适当的难度。

2.侵犯知识产权犯罪中衡量法益侵害程度的方法及其问题

在侵犯财产权犯罪中，一般通过相关行为涉及的财物价值衡量其侵害法益的程度。例如，盗窃罪中“盗窃公司财物，数额较大或多次盗窃的”，需承担“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑罚，而其中的“数额较大”是指“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上”。但在侵犯知识产权犯罪中，相应行为涉及的知识产权价值难以衡量。于是，在立法中径行以“违法经营额”或“违法所得”替代了对相应知识产权价值的判断。例如，对“假冒注册商标罪”中“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重的”这一犯罪行为，情节特别严重是指：“(1)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(3)其他情节特别严重的情形。”

不难发现，立法中是通过犯罪人所获利益衡量侵犯知识产权犯罪侵害法益的程度，而这种做法并不可取。“既然刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，那么，犯罪人主观上对利益的追求、客观上获得的利益，就不是重要问题。即定罪与量刑，从根本上考虑的是行为对法益的侵犯程度与责任程度，而不是行为人是否获得利益以及获得利益的多少。”{2}19由此看来，应当以相应行为侵犯的知识产权的价值衡量其侵害法益的程度，但侵犯知识产权的行为一般需要通过载体实现。例如，假冒商标罪指向的行为是通过在商品这一载体之上使用商标这种知识产权来实现的，且最终生产销售的是商品这一载体，因而具体的商标在商品之中所占的价值比重实际上无法进行有效的估量，纵然犯罪人因假冒商标的行为获得了巨额的违法经营所得，但其中有多大的比例可以归咎为侵犯商标权所得，并以之衡量侵害法益的程度则显然存疑。

3.侵犯知识产权犯罪侵害法益的性质与程度无法满足配置自由刑的条件

很显然，直接借用侵犯物质财产中衡量法益侵害程度的方法来确定具体的侵犯知识产权犯罪中侵害法益程度的做法不但与犯罪本质的理论有冲突，在现实中亦很难实现，侵犯知识产权犯罪侵害的法益具有较大的不确定性。此外，考察知识产权的本质特性将会发现，由于权利对象的非物质性，任何人事实上都无法对知识产权的权利对象进行真正的现实占有，这就导致无论侵权行为的性质和手段多么严重，却并不会导致知识产权权利对象发生物理层面的损耗或灭失，通常只能是对收益权这一权能的侵害，亦即侵权行为使得知识产权人丧失了原本应由其获取的那一部分经济利益，且这一部分经济利益究竟有多大往往难以衡量。举例而言，“情节特别严重的假冒注册商标罪”需要承担“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，这一自由刑设置是侵犯知识产权犯罪中最严厉的刑罚；而“盗窃公司财物，数额较大或多次盗窃的”盗窃行为需承担“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的刑罚是盗窃罪中最轻微的自由刑设置。但比较二者侵害法益的性质及程度，不难发现，情节特别严重的假冒注册商标行为不会造成商标权本身的任何损耗或灭失，仅仅妨害了权利人对收益权的获取。而“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”犯罪行为转移了对物的占有，使权利人就该物享有的一切权能都无从实现。

此外，前述假冒注册商标行为造成了权利人的具体损失往往难以衡量，不能直接将犯罪行为人的违法经营额或违法所得与权利人损失划上等号。其原因在于对购买假冒商标商品的消费者，基于价格等因素的综合考量，如果没有假冒商标的商品，消费者极有可能并不会选择正牌的商品。以奢侈品为例，其高昂的价格已经基本上确定了固定的消费群体，消费者购买假冒的奢侈品往往是属于知假买假的情形，且按照其本身的购买能力，根本不会选择购买正牌的奢侈品。由此，一个显见的结论得以证成：犯罪人因假冒注册商标获得的利益与受害人的利益损失之间并不一致。在盗窃罪中通过被害人的利益损失进行的法益侵害程度的衡量在假冒注册商标罪中直接转变为通过侵权人所获利益对法益侵害程度进行的衡量。

按此，对假冒注册商标犯罪科处的刑罚较之于盗窃罪也应当更轻，具体而言，对“情节特别严重的假冒注册商标罪”指向的犯罪行为所科处的刑罚不应当重于“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”犯罪行为，亦即其法定刑中的自由刑应当远远低于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。进一步而论，侵犯知识产权犯罪侵害法益的性质与程度并不能满足配置自由刑的条件。

五、结论

综合考量知识产权侵权行为侵犯法益的程度与自由刑剥夺的利益之间存在的不对称性，加之自由刑本身在矫治功能方面受到的质疑{20}，将得出知识产权侵权行为不应适用自由刑的结论。

很多呼吁加强对侵犯知识产权行为刑事处罚的论调并未正视这一问题，片面强调刑罚对侵犯知识产权行为的预防作用及威慑犯罪人的功效，以期打击侵权，维护市场经济秩序。然而，没有理论支撑，仅凭经济政策与国际压力而制定的刑法规则不但缺乏理性，更是对社会生活的漠视。知识产权作为财产权，其权利对象与传统有体物相比具有非物质性的特点，以致权利本身依赖于解释，侵权行为的判定具有较强的不确定性，而侵犯知识产权犯罪行为侵害法益应当是知识产权的财产性法益，套用侵犯传统的财产权犯罪在法益侵害程度上的问题，将会发现侵犯知识产权犯罪既不属于取得财物型的犯罪，又不属于毁坏财物型的犯罪，侵犯知识产权犯罪侵害法益的程度远远低于现有的侵犯财产权犯罪中相关犯罪行为所造成的法益侵害。按照刑罚理论对适用自由刑的基本条件，侵犯知识产权犯罪与自由刑并不对称。

【注释】 基金项目：重庆市社科规划博士项目：“移动互联网环境下的版权保护问题研究”(2015BS046)；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目：“知识产权侵权行为的非罪化研究”(106112016CDJSK080001)

作者简介：曹博(1987-)，男，宁夏固原人，讲师，博士，主要从事知识产权法研究，E-mail: caobo006@163.com。

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【期刊名称】《大连理工大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

作者：曹　博