小说中人物那种蕴含某种思想、寓意且具备最低限度的创造性的名字及叙述得足够具体的人物形象、虚拟情节和人物关系设置可以获得著作权法的保护。如若不然，创作者可以寻求反不正当竞争法上的救济。不能未经允许被他人剥削创作者的创作结果。

小说整体作为文字作品是著作权法保护的客体，受著作权法的保护。但小说的构成要素如人物和情节要素是否必然受著作权法甚至法律的保护却尚存争议。前有郭敬明在小说《梦里花落知多少》中抄袭庄羽的小说《圈里圈外》中的12处主要情节和57处一般情节[1]，后有余征（于正）在小说《宫锁连城》里抄袭陈喆（琼瑶）的小说和剧本《梅花烙》的9处情节及人物关系[2]。再有上海玄霆娱乐信息科技有限公司告张牧野（天下霸唱）等在小说《摸金校尉之九幽将军》中侵害在先小说的主要人物形象[3]，另有查良镛（金庸）告杨冶（江南）在其创作的小说《此间的少年》使用金庸小说里的人物名字[4]。这些与小说构成要素相关的纠纷给小说的知识产权法律保护提出了新的课题。本文中笔者就小说的情节和人物两个要素的知识产权法律保护展开论述，以期抛砖引玉。

小说是以刻画人物为中心，通过完整的故事情节和具体的环境描写反映社会生活的一种文学体裁,或通过情节的展开和环境的渲染反映社会生活的一种文学体裁[5]。小说的构成要素包括内容要素和形式要素，内容要素有素材、题材、主题、人物、环境、情节；形式要素有语言、结构、体裁、表现技巧。而人物、情节和环境是构成小说的三要素[6]。人物是小说的核心，小说通过情节来塑造人物形象。情节即人物之间的联系、矛盾、同情、反感和一般的相互关系[7]。环境是人物活动的外部条件，是人物性格得以产生的基础[8]。现阶段涉及小说人物和情节的争议主要集中在小说人物的名字、人物形象及虚构情节和人物关系设置上。

对于小说人物和情节要素是否受知识产权法律保护的争议。有的认为小说的人物和情节属于思想范畴，不属于受著作权法保护的作品。有的认为对他人小说人物、情节的使用属于合理使用。有的认为对小说人物、情节要素的是否受著作权法保护应当具体问题具体对待，不能一概而论：1、对于小说人物的姓名，因为不构成具体的表达，不能受到著作权法的保护，但这并不意味着不能获得其他法律的保护，比如反不正当竞争法的保护。2、对于描写足够具体的人物关系结构、人物形象应当受到著作权法的保护。3、对于小说的情节，应当区分特定历史事实情节和虚构情节。特定历史事实属于公有领域的素材，不能授予任何人独占的权利。虚构情节本身属于思想，但对于情节的叙述则构成具体的表达，应当授予作者独占的权利。笔者对于第三种观点选择性的接受：对小说的人物和情节是否授予知识产权法律保护问题应将其要素具体区分及对于足够具体地表达应当授予著作权法的保护是应当肯定的。但对于小说人物的名字是否通过著作权法来保护，笔者认为可以深入探讨。

从知识财产法哲学上来看，给予小说人物、情节知识产权法律保护是符合的。无论从洛克的财产权劳动论还是黑格尔精神所有权论还是功利主义的激励论甚至马克思关于创造性劳动的观点论证，这种符合性都是存在的。洛克财产权劳动论和黑格尔精神所有权论属于自然权论，他们认为人们对于自己创作的物品当然地享有权利。洛克的财产权劳动论认为人们应该拥有通过自己劳动所生产出来的产品。黑格尔的精神所有权论认为知识产权是创作者人格的表现物，因而当然地应受到保护。激励论则认为如果过度地容许免费使用，对于后来的模仿者一方将太有利，从而可能导致意欲对知识产权创作进行投资的先行者的数量减少，为了防止这种现象，应该考虑在一定程度上禁止免费使用[9]。马克思关于创造性劳动的观点认为创造性劳动（作家、科学家、表演艺术家）在资本主义经济中都属于“被剥削”的劳动，不支付报酬的劳动是马克思关于剥削的理论的核心[10]。如上四种理论都是支持创作者对通过自己劳动生产（创作）出来的产品（创作结果）享有权利，他人不能不支付报酬使用，否则就是马克思所说的“剥削”。小说的作者在创作小说时，对小说的人物形象、人物特征、人物关系甚至对小说人物的取名，构建小说情节结构，描述场景都投入大量的智力工作，通过笔尖或手写或代书或口述出现在一些载体上。如果不对这些创造性劳动施以保护则不利于激励大众创造，无法促进文化的繁荣。

从著作权法视角下看，小说的人物名字、塑造的人物形象、构建的人物关系及虚构情节的叙述也应当受到保护。著作权法的立法目的是保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及保护与著作权法有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣[11]。因此可知，著作权法保护的是作品。作品，即文学、艺术和科学领域内思想或感情的独创性表达[12]。从著作权法保护什么和不保护什么这个基本问题出发，一切处于公有领域或其他知识产权法保护领域的东西，应当被排除在版权保护之外，比如思想或理论、发明方案。而著作权法应当保护的是“带有独创性的作品”[13]。因此，要受到著作权法保护的作品是带有独创性的表达，而不是单纯的思想、理论或感情。在确定某件作品是否受著作权法的保护，应当将作品中的表达和思想、理论、感情相区分。为了表述的方便，学者们将受著作权法保护的内容称为“表达”，不受著作权法保护的内容称为“思想”。所以不能望文生义地生硬的理解思想与表达。这种区分理论被称为思想与表达区分原则，也被认为是著作权法的基本原则[14]。

小说由文字叙述构成，无论以手写形式、打字形式、印刷形式或者计算机终端屏幕显示形式存在，均属于著作权法上的文字作品[15]。小说人物、情节要素的保护应当从文字作品作为基本点展开，只要这些要素属于表达，并且这些表达具备独创性，就应当受到著作权法的保护。所谓独创性至少要满足两个层次的要求，第一个层次是独立完成，第二个层次是具备最低限度的创造性[16]。独立完成较好理解，只要作品的完成不是对他人在先作品的复制。最低限度的创造性是指与相同领域的在先作品相比，在作品上呈现了创作者个性化的情感、思想的表达。独立完成决定着创作成果的权利归属，最低限度的创造性决定的则是创作成果能否受到著作权法的保护[17]。在认定小说的人物、情节要素是否受到著作权法的保护，要紧扣请求保护的内容是否具备最低限度的创造性。

关于小说的人物要素，当前具有争议的是小说人物的名字、塑造的人物形象、构建的人物关系应否受著作权法的保护。根据上述分析，需考察这些内容是否具备最低限度的创造性，也就是说看这些内容是否融入创作者个性化的情感或思想的表达。

首先，对于小说人物的名字。现在普遍的观点是小说人物的名字表达有限，无法形成作品。其实这是对著作权法上作品的误解。正如上述，著作权法上的作品是指创作者非复制于前人的作品、能呈现创作者感情或思想的表达。众多小说中的人物名字都能体现这点。如郭靖和杨康的名字，取义为二人勿忘“靖康之耻”。此二人是知名小说《射雕英雄传》的主要人物，为此小说作者独创，历史上并无此二人。再如杨过的名字，在小说中是郭靖所取，意为有过必改，勿重蹈其父覆辙。郭靖、杨康、杨过这三个名字都是某种思想具体的表达，在先并无他人使用或创作。他人未经允许在其作品中使用这些名字就是对原作者具体表达的使用。另外，王语嫣的名字据说在早先的版本中是“王玉燕”，相较而言，这两个名字的表达和对读者的吸引高下立判。再和那些使用小明、小花、阿福、某甲、某A作为人物名字的小说相比，具有传达某种思想的人物名称无论如何也更具有吸引力。

从小说写作的实际出发，考虑为小说中的人物设定一个合适的名字的难度，认真写作过或阅读过小说的人都深有体会，而且对于这些名字大多都有交代出处和含义。对于这些高度浓缩又深具独创性且能传达某些思想的名字岂能因为其短而不受著作权法保护？《此间的少年》的作者直接把杨康和穆念慈拿去用了，金庸先生怎么可能坐视不理？纵使现在不能在著作权法上获得支持，并不意味着同时提起的不正当竞争之诉不能保障权利。当然，对于像小明、小花、阿福、某甲、某A这些公有领域和历史人物的名字，确实不能授予首先使用者独占的权利。

其次，对于人物形象。在上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉张牧野等著作权侵权及不正当竞争纠纷案件判决中认为涉案作品中的人物形象要素源于文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处[18]。此判决认为人物形象要素的保护依赖于作品中具体情节，随着情节的展开使得人物形象逐渐丰满，并且具备独特的描述才有可能获得著作权法的保护。对此，笔者是认同的，某种人物形象属于思想范畴，只有作者对这种思想的具体描述的内容才构成表达。

对于小说的情节和人物关系设置要素。当前没有争议的是根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，属于思想与表达难以区分的范畴，不能为个别人垄断[19]。存在争议的是虚构的小说情节和人物关系设置要素。

关于虚构的小说情节和人物关系设置的保护，在庄羽诉郭敬明案和陈喆诉余征案两件案件裁判理由中可以得出结论：情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。只是这种“足够具体”该如何理解。举判决中的两个例子说明：

第一个例子是“偷龙转凤”的情节。《梅花烙》中的情节安排为：清朝乾隆年间，硕亲王府福晋倩柔已为王爷生下三个女儿，王爷没有子嗣，恰逢王爷寿辰，回疆舞女翩翩被作为寿礼献予王爷。倩柔在府中地位遭受威胁，此胎如再生女孩，则可能地位不保。姐姐婉柔便出主意，如果再生女孩，则不惜偷龙转凤换成男孩。生产当夜，倩柔生下女婴，婉柔将换出的女婴遗弃溪边。遗弃女婴前，倩柔在女婴肩头烙下梅花烙，作为日后相认的证据。 案件二审法院认为《梅花烙》对此情节的设计足够具体，可以认定为著作权法保护的表达，具体是福晋连生三女无子，王爷纳侧福晋地位受到威胁后，计划偷龙转凤，生产当日又产一女，计划实施，弃女肩头带有印记，成为日后相认的凭据，该情节设计实现了男女主人公身份的调换，为男女主人公长大后的相识进行了铺垫，同时该情节也是整个故事情节发展脉络的起因，上述细节的设计已经体现了独创性的选择、安排。
    第二个例子是《圈里圈外》中初晓的一段心理活动：（高源）一共就那一套一万多块钱的好衣服还想穿出来显摆，有本事你吃饭别往裤子上掉啊（见原作第79页）”。这一情节取自生活中常见的往衣服上掉菜汤的素材，同时加上了往高档服装上掉菜汤的元素，因此使其原创性有所提高。

综上，对于小说的人物和情节要素在足够具体地描述下是可以获得著作权法上的保护。对于小说人物的名字，那种蕴含某种思想、寄托且具备最低限度的创造性的名字，应当通过著作权法来保护。对人物形象、人物关系和虚构的情节结构只要叙述的足够具体，也应当获得著作权。

不过，退一万步来讲，创作者在寻求著作权法保护中如不能获得支持，可以考虑从反不正当竞争法上争取突破。从适用法律、解决案件的角度出发，必须将民法——反不正当竞争法——知识产权特别法作为一个整体，牢固树立一种整体性知识产权法的观念[20]。

在上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉张牧野等著作权侵权及不正当竞争纠纷案件判决中，法院不支持著作权后转折：涉案作品中的人物形象等要素从著作权法角度来说不属于表达，不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地任意使用。作者对作品主要人物形象、盗墓规矩、禁忌的创作付出了较多心血，通过故事情节和背景的铺陈叙述，作者笔下的人物形象得以塑造和丰满。原告权利小说共两部八本，每本书的故事情节相对独立，该八本书中共同的特点即为原告所主张的上述要素。这些要素相互交织、密切结合，贯穿了《鬼吹灯》系列小说，整体起到了《鬼吹灯》系列小说的标识性作用。在涉案作品取得巨大商业成功的同时，上述要素已经广为人知，并拥有庞大的“粉丝”基础。这时的人物形象等要素即使不受著作权法的保护，其整体仍有可能受到反不正当竞争法的保护。这是由于在读者群体中人物形象等要素与作品之间已经建立起了较为稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，这一功能使其明显区别于一般著作权保护客体。特别是这样的人物形象等要素显然具备较高的商业市场价值，利用这些人物形象等要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力与吸引力提高新作的声誉，轻而易举地吸引到原作的大量粉丝，并由此获取经济利益，增强竞争优势。显然，新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

总之，正如笔者在文中多次论述一样，小说中人物那种蕴含某种思想、寓意具有最低限度的创造性的名字，人物形象和虚拟情节和人物关系设置可以获得著作权法的保护。如若不然，创作者可以寻求反不正当竞争法上的突破。从而更圆满的维护创作结果的权益。这在知识财产法哲学和具体法律条文及法学理论上都是有理由支持的。