关于以房抵债协议的效力问题

信息来源：中国法学专家网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-02-03

朱某与某房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案

【裁判摘要】

1、双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为不违反法律、行政法规的强制性规定。

2、借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

（《担保法》第四十条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有；《物权法》第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。）

【基本案情】

朱某与某房地产开发有限公司(以下简称某公司)商品房买卖合同纠纷一案，某高级人民法院(以下简称某高院)于 2011年X月X日作出XX民事判决。朱某不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年X月X日作出XX民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱某的委托代理人XX、XX，某公司的委托代理人XX、XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱某向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与某公司签订商品房买卖合同，1月26日，某公司向朱某借款1100万元，为保证还款，朱某与某公司约定用某公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和某公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如某公司偿还借款，朱某将抵押手续(合同、发票、收据)退回某公司；如到期不能偿还借款，某公司以抵押物抵顶借款。 2007年4月26日，还款期限届满后，某公司未能还款。故请求确认朱某与某公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令某公司履行商品房买卖合同。

某公司答辩称，某公司实际只借朱某1023万元，其余77万元为利息。朱某和某公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱某与某公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱某起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。

一审法院查明：2007年1月25日，朱某与某公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱某向

某公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日某公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱某出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱某与某公司签订一份《借款协议》，主要约定：某公司向朱某借款1100万元，期限至 2007年4月26日；某公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱某，抵押的方式为和朱某签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如某公司偿还借款，朱某将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，某公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱某向某公司发放了1100万元借款，某公司出具了收据。至2007年4月26日，某公司未能偿还该借款。

一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现某公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

2007年X月X日，一审法院作出 XX民事判决：

一、朱某与某公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、某公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87 800元，保全费5000元，共计92800元，由某公司负担。

某公司不服一审判决，向某中级人民法院(以下简称某中院)提出上诉称，朱某持有的收据数额虽然是1100万元，但某公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱某已扣除了 77万元利息。某公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。某公司与朱某之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱某的诉讼请求。

朱某答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱某在付房款的过程中在某公司要求下才签订，是为保证朱某权益才写的条款，不影响买卖合同成立生　效。故请求维持原判。

某中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于某公司向朱某出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。

2008年X月X日，某中院作出XX民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43 900元，由某公司负担。

某公司不服该判决，向某人民检察院提出申诉，某人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向某高院提起抗诉。某高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

某人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱某在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款 1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及某公司与朱某所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明某公司与朱某在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)某公司为保障朱某借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱某，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)某公司与朱某在借款合同中约定借款到期某公司一次性还清朱某借款后，朱某将抵押手续(合同、发票、收据)退回某公司，如某公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、　收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱某所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱某答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

某高院再审查明，2007年1月25日，朱某与某公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱某以每平方米4600元价格向某公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。某公司于次日向朱某出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱某与某公司签订一份《借款协议》，约定某公司向朱某借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；某公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱某，抵押的方式为和朱某签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，某公司一次性还清借款，朱某将抵押手续(合同、发票、收据)退回某公司，如到期不能偿还，某公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，某公司向朱某出具1100万元收据。

另查明，朱某与某公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与某公司抵押给朱某的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(某公司)一次性还清甲方(朱某)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱某与某公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为某公司向朱某出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为某公司向朱某出具的 1100万元借款收据。

【争议焦点】

某高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。某高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。某公司与朱某签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱某的真实意思表示是某公司以商铺作为向朱某借款的抵押担保。朱某在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱某在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。某高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱某仍不变更诉讼请求，朱某关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱某可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，某高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱某的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱某负担。

朱某不服某高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱某。(三)朱某对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱某从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱某的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令某公司履行商品房买卖合同。某公司答辩称，一、某公司与朱某之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱某在一审诉状中对此亦有同样表述。二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

本院再审查明的事实与某高院再审查明的事实相同。

本院认为，在本院再审中，朱某与某公司对于某高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱某主张其与某公司之间是商品房买卖合同关系。某公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。

【法院认定】

本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。

本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。某高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，某公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，某公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(某公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。

《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(某公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

首先，《借款协议》上述条款并非约定某公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某所有。在某公司到期未偿还借款时，朱某并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱某在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令某公司履行商品房买卖合同。

其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，某公司更具主动性。

某公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但某公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。

因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，某公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。某高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

【判决结果】

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。某高院再审判决适用法律错误，应予撤销。某中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销高级人民法院XX民事判决；

二、维持某中级人民法院XX民事判决。

本判决为终审判决。