纳税人出售限售股是否缴纳营业税

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：木可 | 发布时间：2016-08-25

限售股的股东包括企业股东和个人股东，对于个人转让限售股，2009年9月财政部、国家税务总局发布的《关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》（财税〔2009〕111号）第一条明确：个人（包括个体工商户及其他个人）从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。

但财税〔2009〕111号文件对于企业股东转让限售股是否需要缴纳营业税则没有具体的规定。鉴于企业股东出售限售股规定的缺位，营业税暂行条例的规定也很模糊，导致了目前理论界和实务界对企业股东出售限售股是否应该缴纳营业税众说纷纭，但是总的来说，主要有两种观点。

一种观点认为限售股不应该缴纳营业税，理由如下。

一、从营业税的立法目的看，营业税是对提供劳务（这里指金融劳务）等经营活动征税，属于流转税，而不是对资本增值征税，旧营业税暂行条例“非金融机构和个人从事外汇，有价证券和期货买卖不征收营业税”的规定正说明了营业税的立法意图。

二、持有限售股的股东大多是公司的发起人，持有的目的是为了参与公司的经营，获得经营的收益，这和代表着财产权利的有价证券等金融商品的买卖具有本质的不同。

三、限售股的持有阶段具有流通期限和流通比例的限制，不能够自由的买卖，这违背了有价证券等金融商品的核心价值理念即可变现性。既然它不能够流通，不能够变现，不能够实现利益，就不能认定它是金融商品，或者说不是完整的金融商品，也就不应该完全适用金融商品买卖的营业税规定。

四、《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税〔2002〕191号）规定，以无形资产、不动产投资入股，与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税；对股权转让不征收营业税。这项规定除了直接明确了股权转让不征收营业税之外，也规定了不征收的原因即参与投资方利润分配，共同承担风险，这说明了股权的本质特征就是参与企业经营并承担经营风险。

股权是指股东因出资而取得的、依法定或者公司章程的规定和程序参与公司的经营管理并从中享受财产利益的、具有可转让性的权利。有限责任公司和股份公司的股东因出资而获得的公司的份额就是股权，有限责任公司用出资证明书，股份公司用股票来表征其拥有的股份。

公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”有限责任公司兼具人合和资合的性质，其股东是基于相互信任而共同经营公司的目的而成立公司拥有股份的，因此有限责任公司的股份被称作股权。股份公司分为非上市公司和上市公司，非上市公司由于发行范围相对较窄，参与的股东一般是基于对发起人的信任而出资且关心或是参与公司的经营，因此也应该被认为是股权。而上市公司的股份则应该区别对待，上市公司的发起人以经营公司为目的而拥有的股份应该认定是股权，在二级市场买卖的股票则一般不应该被界定为股权转让。因为发起人拥有的原始股是作为对公司的出资而参与经营和承担经营风险的。在公开市场取得和转让股份，比如二级市场，股票主要是一种代表财产权利的虚拟资本，其价格更多地受到政治、宏观经济和货币政策等金融市场因素的影响，因此公开市场的股票买卖被界定为有价证券等金融商品的买卖，他们追求的是金融商品的增值及买卖获利，而不是为了参与公司的经营，因此在公开市场上买卖上市公司的股份不应该被界定为股权转让。综上，作为发起人拥有的限售股应该被界定为股权，出售限售股的行为应该被界定为股权转让，适用股权转让的免缴营业税的税收优惠。

五、限售股的产生是为了企业改制和稳定证券市场的需要，属于政策性的对股东的权利进行了限制，因此在出售时应该给予适当的税收优惠以补偿限售股在限售期丧失的机会成本。

另外一种观点认为出售限售股应该缴纳营业税，理由如下。

一、限售股在限售期内有限制，但是一旦解禁出售则和其他的二级市场的股票没有任何区别了，应该和其他股票得到同等的税收待遇，适用营业税的规定。

二、营业税暂行条例规定，外汇、有价证券、期货等金融商品买卖业务，纳税人以卖出价减去买入价后的余额为营业额，修改了旧条例对于非金融企业和个人免缴营业税的规定。依法应该缴纳营业税。

针对以上两种观点，笔者赞同出售限售股不应该缴纳营业税的意见。虽然营业税条例规定了买卖金融商品必须缴纳营业税，但是我们认为不能把限售股简单地等同于金融商品，不能够适用营业暂行条例关于金融商品转让的规定。出售限售股也不是金融商品的转让，而是属于股权转让，应该适用财税〔2002〕191号文件的规定，不征收营业税。