最高检受理乔丹体育商标案抗诉申请书

信息来源：中国法学专家网 | 责任编辑：木可 | 发布时间：2017-06-13

再审案号:（2016）最高法行再26号

二审案号:（2015）高行(知)终字第1925号

一审案号:（2014）一中行(知)初字第9161号

申请人：乔丹体育股份有限公司

提交日期：二〇一七年四月二十八日

目 录

一、本案的基本事实和核心问题。

二、再审判决属于《行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的“适用法律、法规确有错误”的情形，根据《行政诉讼法》第九十三条第一款的规定，最高人民检察院应当提出抗诉。

（一）再审判决将“名人代言利益”以姓名权名义进行保护，明显违反《民法通则》、《侵权责任法》、《商标法》等法律的立法本意，超出了现行法律关于姓名权的规定，以在后的法律规制先前的行为亦违反了溯及力规定，且逻辑上存在明显错误，其所依据的法律规范与本案性质也明显不符。      

1、“名人代言利益”本质上是“名人影响力”产生的一种不稳定的期待利益，是名人通过自身努力及劳动获得的知名度和美誉度，是后天获得而非生而固有的，其绝非基于姓名符号而产生，因此将“代言利益”纳入姓名权存在理解上的错误和难以解释的逻辑悖论，违反了姓名权人人平等、出现对普通人姓名权歧视的后果。

2、再审判决依据《广告法》认定“名人代言利益”为迈克尔?杰弗里?乔丹姓名权的内容，既明显违反了《民法通则》第九十九条和《侵权责任法》第二条的立法本意，也明显违反《侵权责任法》第二十条的立法本意，又明显违反了原《商标法》第三十一条的立法本意，属于《监督规则》第十六条第（五）项规定的情形。

（1）将“名人代言利益”认定为姓名权的内容，违反了《民法通则》第九十九条和《侵权责任法》第二条的立法本意。

（2）将“侵害他人人身权益造成财产损失应当赔偿”解读为“人身权益包含经济利益”，明显违反《侵权责任法》第二十条的立法本意。

（3）在迈克尔?杰弗里?乔丹已通过《个人服务与代言协议》将其姓名“Jordan”相关利益独占性授予耐克公司，且耐克公司已经实际使用“Jordan”作为其商标的情况下，再审判决再去保护迈克尔?杰弗里?乔丹的“姓名权”或者“代言利益”，明显违反原《商标法》第三十一条的立法本意。

3、再审判决将“名人代言利益”解释为姓名权的内容，已经超出其对法律的解释权限，实质上修改了《民法通则》第九十九条，违反了《立法法》第一百零四条的规定，属于《监督规则》第十六条第（七）项规定的情形。

4、再审判决依据《广告法》认定“名人代言利益”为姓名权的内容，进而认定乔丹公司损害在先姓名权，这种以经济法作为法律依据认定民事权利与行政案件性质明显不符，属于《监督规则》第十六条第（一）项规定的情形。

5、再审判决依据《广告法》第二条第五款认定“名人代言利益”为姓名权的内容，违反法律溯及力规定，违反了《立法法》第九十三条，也属于《监督规则》第十六条第（四）项规定的情形。

（二）再审判决创设“自然人特定名称”作为姓名权的具体内容，并以三项条件作为认定标准，实质上是将“形象权/商品化权”引入我国法律体系中，违反《立法法》、违反“参照规章”的行政诉讼法律适用规则、在逻辑上存在漏洞、且适用法律明显违反商标法的立法本意。     

1、姓名权是人身权，我国至今尚无法律明确规定标识性利益属于姓名权，再审判决创设“自然人特定名称”作为姓名权内容，明显违反了《民法通则》第九十九条的立法本意，违反了《立法法》，属于《监督规则》第十六条第（五）项规定的情形。

2、再审判决将“自然人特定名称”作为姓名权的具体内容，混淆了“形象权/商品化权”与“姓名权”的界限，也抛弃了商标确权机关十几年坚持的法规和规章，违反了行政诉讼“参照规章”的法律适用规则，属于《监督规则》第十六条第（三）项规定的情形。  

3、2017年3月1日施行的司法解释创设了“自然人特定名称主张姓名权保护”的具体要件，但再审判决2016年12月8日提前适用，违反了法律溯及力规定，属于《监督规则》第十六条第（四）项规定的情形。

4、再审判决中创设的“自然人就特定名称主张姓名权保护”的三项条件，不仅未经立法程序打开了“形象权/商品化权”的魔盒，僭越了立法权和行政权，而且未经周密论证存在逻辑漏洞，以“拳王阿里”和“老虎伍兹”为例可以看出实践中将出现匪夷所思的现象。  

三、再审判决属于《行政诉讼法》第九十一条第（五）项规定的情形，程序违法，影响了公正审判，最高人民检察院应当提出抗诉。   

（一）再审判决的审理和认定，突破了对行政行为进行合法性审查的界限，违反了《行政诉讼法》第六条、第九十三条第一款的规定，属于《监督规则》第十七条第（七）项规定的情形。

1、再审判决违反了《行政诉讼法》关于人民法院对行政行为合法性审查的规定，不顾历史沿革对行政行为的合理性进行审查，损害了行政行为的确定力、公定力和执行力。

2、再审判决实质上对具体行政行为进行了合理性审查，但是即便在合理性审查中，再审法院对具体行政行为的合理性也作出了错误的判断。  

（二）再审判决的认定违反了诉、审、判一致的程序法内在要求，剥夺了案件当事人的答辩权和举证权，导致不利当事人的审级损失，属于《监督规则》第十七条第（六）项规定的情形。

四、再审判决对证据认定有重大遗漏，属于《行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的“认定事实的主要证据不足”的情形，根据《行政诉讼法》第九十三条第一款的规定，最高人民检察院应当提出抗诉。

（一）再审判决认定迈克尔?杰弗里?乔丹的代言利益“在先”、截止到申请日前“现有”的事实没有证据支持，属于《监督规则》第十五条第（一）项规定的情形。

（二）再审判决大量采信申请日之后的证据，不能用于评判在先的商标申请注册行为，在未分析两造之间哪一方“稳定对应关系”更强的情况下，认定的事实所依据的证据不合法，属于《监督规则》第十五条第（二）项规定的情形。

（三）再审判决片面认定对迈克尔?杰弗里?乔丹有利的事实，对证据的采信有失人民法院一手托两家的公允，属于《监督规则》第十五条第（三）项规定的情形。

五、再审判决错误适用诚实信用原则，错误认定乔丹公司的过错，未充分考虑公司创业和申请商标时的经济、法律环境与之后形成的稳定市场秩序，同时亦未充分考虑乔丹公司对“乔丹”商标知名度的合法贡献。

（一）乔丹公司多年来诚信经营，并无“搭便车”的主观恶意，符合诚实信用原则，其在特定商品类别上的成就和知名度已经产生了自己的商誉，基于所形成的稳定市场秩序和上述商誉的延伸，注册商标应当被保护。

（二）乔丹公司基于对商标制度的信赖利益应予保护，迈克尔?杰弗里?乔丹即使享有基于姓名权的经济利益，法律也不保护躺在权利上睡觉的人，其放水养鱼、滥用诉权的做法不仅有违商业道德，而且违反诚实信用原则。

（三）迈克尔?杰弗里?乔丹即使享有“代言利益”，该利益未经公定公示故而排斥力弱，应予弱保护，与注册商标冲突时亦应当避让，以维护商标注册制度。在权利人怠于主张权益时，人民法院不应鼓励借无名权益投机取巧，并巧取豪夺注册商标的行为。      

六、据上论结。

申请人认为，再审法院以僭越立法权的方式创设民事权利、用在后的法律溯及在先的行为、置“合法性审查”和“参照规章”规则于一旁、不能一手托两家地采信证据的做法，使申请人在程序上实体上均难以感受到公平和正义。

改革开放以来，“晋江模式”、晋江企业为中国经济的发展做出了不可磨灭的贡献，它们在上世纪八九十年代的生存创业过程中作出的商业选择，是符合当时的时代环境和中国经济的发展阶段的。实际上，考察日韩等国企业的发展历史，如果用现在的法律去衡量，都存在很多当时“不那么合理的”创业企业，甚至不乏知名企业。因此，用之后的法律理念甚至道德标准，对之前的“合法”行为苛责，甚至冠以“恶意”之名下重手，其实是将“制度性原罪”强加于白手起家的民族企业身上，既违背法治精神又无现实必要。

孟建柱书记曾强调，对改革开放以来各类企业尤其是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展的眼光予以看待，不盲目翻旧账。这在目前我国经济下滑、生产凋敝、需要重建企业家信心的阶段显得尤为重要。

基于以上原因，恳请贵院支持申请人的抗诉申请。  

行政抗诉申请书

申请人（一审第三人，二审第三人，再审第三人）：乔丹体育股份有限公司

住  所  地：福建省晋江市陈埭边工业区

法定代表人：丁国雄

申请抗诉请求：

请求最高人民检察院依法对最高人民法院（2016）最高法行再26号行政判决书提起行政抗诉，要求最高人民法院撤销该判决书，并依法改判维持北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1925号行政判决书。

申请抗诉法律依据：

1、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十三条第一款：

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

2、《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）、（五）项：

当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

3、《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第十五条：

有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三项规定的“认定事实的主要依据不足”：

（一）认定的事实没有证据支持，或者认定的事实所依据的证据虚假、缺乏证明力的；

（二）认定的事实所依据的证据不合法的；

（三）认定事实的主要证据不足的其他情形。

4、《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第十六条：

有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的“适用法律、法规确有错误”：

（一）适用法律、法规与案件性质明显不符的；

（三）违反法律适用规则的；

（四）违反法律溯及力规定的；

（五）适用法律、法规明显违背立法本意的；

（七）适用法律、法规错误的其他情形。

5、《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》第十七条：

有下列情形之一的，应当认定为《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项规定的“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”：

（六）违反法律规定，剥夺当事人辩论权、上诉权等重大诉讼权利的；

（七）其他严重违反法定程序的情形。

6、《人民检察院行政诉讼监督规则（试行）》（以下简称“监督规则”）第二十二条：

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现有《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、第九十三条规定情形的，应当向同级人民法院提出抗诉。

申请抗诉的具体事实和理由：

一、本案的基本事实和核心问题。

2004年7月5日，乔丹体育股份有限公司（以下简称“乔丹公司”）申请注册第4152827号“乔丹”商标（以下简称“争议商标”），于2008年2月21日获准注册，核定使用类别为第25类的“服装、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、足球鞋、帽、袜、手套、领带、皮带（服饰用）、防水服、舞衣、婚纱”十三件商品。

2012年10月31日，迈克尔?杰弗里?乔丹向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出撤销争议商标的请求。

2014年4月14日，商评委作出裁定，认为“乔丹”为英美普通姓氏，难以认定这一姓氏与迈克尔?杰弗里?乔丹之间存在当然的对应关系、乔丹公司与耐克公司的商业活动并存市场已长达近二十年，分别形成了各自的消费群体和市场认知，裁定争议商标未构成《中华人民共和国商标法》（2001年修订）（以下简称“原《商标法》”）第三十一条关于“损害他人现有的在先权利”规定的情形。

迈克尔?杰弗里?乔丹不服相关裁定提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院经审理后判决认为本案证据尚不足以证明单独的“乔丹”明确指向迈克尔?杰弗里?乔丹，双方已分别形成了各自的消费群体和市场认知，以及较为稳定的竞争秩序，争议商标不应被撤销。

迈克尔?杰弗里?乔丹向北京市高级人民法院提出上诉，北京市高级人民法院二审作出（2015）高行（知）终字第1925号行政判决，驳回上诉，维持原判。

迈克尔?杰弗里?乔丹不服二审判决向最高人民法院申请再审，2016年12月8日，最高人民法院再审审理后作出（2016）最高法行再26号行政判决，撤销二审判决。主要理由为：迈克尔?杰弗里?乔丹对争议商标标志“乔丹”享有在先姓名权；乔丹公司明知迈克尔?杰弗里?乔丹在中国具有长期、广泛的知名度，仍然使用“乔丹”申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与迈克尔?杰弗里?乔丹存在代言、许可等特定联系，从而损害了迈克尔?杰弗里?乔丹的在先姓名权；乔丹公司对于争议商标的注册具有明显的主观恶意；乔丹公司的经营状况以及乔丹公司对其企业名称、有关商标的宣传、使用、获奖、被保护等情况，不足以使得争议商标的注册具有合法性。因此，认定争议商标的注册违反原《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，判令商评委重新作出裁定。

本案争点为“乔丹”争议商标的注册是否违反原《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定，亦即争议商标注册是否侵犯了迈克尔?杰弗里?乔丹的姓名权。对此问题，再审判决认为：

1、具有一定知名度的自然人将其姓名进行商业化利用，通过合同等方式为特定商品、服务代言并获得经济利益的现象已经日益普遍。《广告法》和《侵权责任法》亦体现了我国法律对包括姓名权在内的人身权益所蕴含的经济利益的承认和保护。因此，在适用原《商标法》第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时，不仅涉及对自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护。故未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标，不仅会损害该自然人的人格尊严，而且容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系。应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权，违反原《商标法》第三十一条的规定。

2、因“乔丹”系“Michael Jeffrey Jordan”中“Jordan”的中文译名，故本案涉及迈克尔?杰弗里?乔丹能否就其外文姓名的部分中文译名享有姓名权的问题。本院认为，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。

基于上述两点，再审判决推理得出如下结论：

首先，依据《广告法》和《侵权责任法》，迈克尔?杰弗里?乔丹对其姓名具有代言利益，该姓名代言利益可归属于原《商标法》第三十一条所称的在先姓名权范畴，进而，损害该姓名代言利益即为损害在先姓名权，这是再审判决据以作出的法律依据。

其次，“乔丹”虽然仅是迈克尔?杰弗里?乔丹外文姓名的部分中文译名，但因其作为特定名称，符合上文提到的自然人就特定名称主张姓名权保护的三项条件，故迈克尔?杰弗里?乔丹对“乔丹”享有姓名权，这是再审判决所保护姓名权的具体内容。

最后，根据上述两个前提，乔丹公司注册“乔丹”商标违反了原《商标法》第三十一条规定，损害了迈克尔?杰弗里?乔丹的姓名权。

二、再审判决属于《行政诉讼法》第九十一条第（四）项规定的“适用法律、法规确有错误”的情形，根据《行政诉讼法》第九十三条第一款的规定，最高人民检察院应当提出抗诉。

2017年2月15日《人民日报》发表了中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在2017中央政法工作会议上贯彻《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的讲话，强调“对改革开放以来各类企业尤其是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展眼光予以对待，严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、从旧兼从轻等原则公正处理，不盲目翻旧账”。这对本案的审理具有重要指导意义，结合这一政策导向，再审判决存在如下错误：

（一）再审判决将“名人代言利益”以姓名权名义进行保护，明显违反《民法通则》、《侵权责任法》、《商标法》等法律的立法本意，超出了现行法律关于姓名权的规定，以在后的法律规制先前的行为亦违反了溯及力规定，且逻辑上存在明显错误，其所依据的法律规范与本案性质也明显不符。

1、“名人代言利益”本质上是“名人影响力”产生的一种不稳定的期待利益，是名人通过自身努力及劳动获得的知名度和美誉度，是后天获得而非生而固有的，其绝非基于姓名符号而产生，因此将“代言利益”纳入姓名权存在理解上的错误和难以解释的逻辑悖论，违反了姓名权人人平等、出现姓名特权并造成对普通人姓名权歧视的后果。

名人代言，是指利用名人、明星的平面肖像或录像，通过一系列的宣传载体让产品的终端受众广为知晓的一种营销方式，[10]而代言利益则是基于代言行为产生的收益。显而易见，这种代言利益的产生源于名人自身的知名度和影响力，而并非名人的姓名，例如那位著名的足球运动员，不管他被叫做“克里斯蒂亚诺?罗纳尔多”，还是被叫做“C罗”、“小小罗”、“葡萄牙的罗纳尔多”，其代言利益都是一样的，甚至他明天改个名字，代言利益还是不会变的。

因此，“名人代言利益”并不是基于名人的姓名产生，其性质上是依靠知名度基于代言合同产生的期待利益，是名人仅在一段时间内拥有的在不同合同中或大或小的相对的利益。

同时，名人代言利益，可以投射到姓名上也可以投射到肖像中，甚至可以投射到数字、图形、声音等符号上，但却是一种既不属于姓名肖像，也不属于图形符号的独立法益。如果将名人代言利益以姓名权保护，客观上必将造成“名人”与普通人姓名权的不平等，会导致名人姓名权大于普通人姓名权的悖论。

所以，将本属于迈克尔?杰弗里?乔丹的一项“可期待利益”作为其姓名权利，实际上是对“名人代言利益”的错误理解。

2、再审判决依据《广告法》认定“名人代言利益”为迈克尔?杰弗里?乔丹姓名权的内容，既明显违反了《民法通则》第九十九条和《侵权责任法》第二条的立法本意，也明显违反《侵权责任法》第二十条的立法本意，又明显违反了原《商标法》第三十一条的立法本意，属于《监督规则》第十六条第（五）项规定的情形。

（1）将“名人代言利益”认定为姓名权的内容，违反了《民法通则》第九十九条和《侵权责任法》第二条的立法本意。

姓名，是用以确定和代表个体自然人并与其他自然人相区别的文字符号和标识。包括姓和名两部分，姓是一定血缘遗传关系的记号，标志着个体自然人从属于哪个家族血缘系统；名则是特定自然人区别于其他自然人的称谓。因此，无论在立法上还是在学理上乃至社会公众的认知上，姓名权从来都是一种人身权。

2000年11月25日，全国人大法工委在对《中华人民共和国行政复议法》第六条进行释义时指出，“人身权利是指没有直接经济内容，与公民人身相关的权利，它包括人格权和身份权。其中人格权包括姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等。财产权是指有一定物质内容，直接体现为经济利益的权利，主要包括所有权及其他物权、债权和知识产权等”。

2002年7月15日，在对《中华人民共和国著作权法》第十条释义时，全国人大法工委仍认为，“民法上讲的人身权，是指与人身密切相连但没有直接财产内容的权利，分为人格权和身份权两个方面。人格权是法律赋予权利主体本身所应有的权利，如生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权等；……”。

2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。由上述法条对民事权益的排列顺序可以得知，姓名权仍旧列在人身权之中与物权、知识产权是并列的关系。

直至2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）也未见承认姓名权含有经济利益成分。

另外，2010年3月，再审法院自己颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因下列人格利益受到非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院依法予以受理：（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权。同样将姓名权列在人格权中。

（2）将“侵害他人人身权益造成财产损失应当赔偿”解读为“人身权益包含经济利益”，明显违反《侵权责任法》第二十条的立法本意。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；……”。

该条虽然有“侵害他人人身权益造成财产损失的”规定，但该规定仅是关于人身损害的财产赔偿替代，而绝无“充分体现了我国法律对包括姓名权在内的人身权益中所蕴含的经济利益的承认和保护”的意思，“人身权益损害的财产赔偿”和“人身权益的经济利益”两者在法律上判若云泥，不应混淆。

（3）在迈克尔?杰弗里?乔丹已通过《个人服务与代言协议》将其姓名“Jordan”相关利益独占性授予耐克公司，且耐克公司已经实际使用“Jordan”作为其商标的情况下，再审判决再去保护迈克尔?杰弗里?乔丹的“姓名权”或者“代言利益”，明显违反原《商标法》第三十一条的立法本意。

原《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

根据迈克尔?杰弗里?乔丹与耐克公司之间签署的《个人服务和代言协议》，自1994年9月1日开始，迈克尔?杰弗里?乔丹已经将其“乔丹姓名、绰号、姓名首字母、球衣号码、签名、签章、声音、录像或者电影中的形象、照片、肖像、影像、影像的复制品、漫画以及乔丹所作的任何其他方法”的全球范围内的代言利益永久、不限次数的授予耐克公司。

迈克尔?杰弗里?乔丹作为一名曾经知名的篮球运动员，当然享有“代言利益”，但是该代言利益首先不是在其姓名权下，而是一项独立的可期待利益；其次该代言利益凝结于姓名、球衣号码、肖像等商业标识符号中；其三该可期待利益可以基于代言合同产生收益。

因此，在原《商标法》第三十一条后半段已经对未注册商标（商业标识）提供了保护路径的情况下，在迈克尔?杰弗里?乔丹的“代言利益”已通过耐克公司转换为商业标识符号的情况下，本案理应按照商业标识冲突的规则解决，即适用第三十一条后半段，而不应强行将商业标识符号认定为姓名权，实际上是错误地理解了原《商标法》第三十一条前半段的立法本意。

3、再审判决将“名人代言利益”解释为姓名权的内容，已经超出其对法律的解释权限，实质上修改了《民法通则》第九十九条，违反了《立法法》第一百零四条的规定，属于《监督规则》第十六条第（七）项规定的情形。

我国《立法法》第一百零四条规定：“最高人民法院……。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”

《立法法》第四十五条第二款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”

再审判决认为“在适用商标法第三十一条的规定对他人的在先姓名权予以保护时，不仅涉及对自然人人格尊严的保护，而且涉及对自然人姓名，尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益的保护”，“未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权，违反商标法第三十一条的规定”。

但再审判决上述做法并无法律依据，系在判决中擅自对原《商标法》第三十一条和《民法通则》第九十九条两个法律条文进行的扩大化解释，属于《立法法》第四十五条第二款规定的情形。依照《立法法》第一百零四条规定，再审法院应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

需要强调的是，再审法院将“名人代言利益”扩大解释为姓名权后，实质上将姓名权的侵权要件从“干涉、盗用、假冒”三个行为增加到了“容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系”的行为。这无疑相当于从立法层面增设了侵害姓名权的行为类型，是对现有姓名权立法内容的突破，完全超出了再审法院的权限，违反了《立法法》的规定。

4、再审判决依据《广告法》认定“名人代言利益”为姓名权的内容，进而认定乔丹公司损害在先姓名权，这种以经济法作为法律依据认定民事权利与行政案件性质明显不符，属于《监督规则》第十六条第（一）项规定的情形。

本案是商标授权确权再审行政诉讼案件，审理对象是商标确权机关所作商标撤销决定行政行为是否合法，所涉及的法条为原《商标法》第三十一条，即审查商评委裁定中关于“‘乔丹’是否为迈克尔?杰弗里?乔丹的在先现有姓名，以及乔丹公司是否未经许可将他人姓名注册为商标”的认定是否合法。

本案虽涉及姓名权的认定，但所依据的法律法规应当是民事法律制度，再审判决却以《广告法》第二条中关于“广告代言人”的规定作为认定我国法律保护“名人代言利益”的法律，进而认定该代言利益蕴含于姓名权当中，这种以经济法作为法律依据认定民事权利与行政案件性质明显不符。

5、再审判决依据《广告法》第二条第五款认定“名人代言利益”为姓名权的内容，违反法律溯及力规定，违反了《立法法》第九十三条，也属于《监督规则》第十六条第（四）项规定的情形。

我国《立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

争议商标2004年7月5日提出申请，2008年2月21日获准注册。而我国《广告法》在2015年4月24日修订通过的文本中，才新增再审判决所依据的第二条第五款。因此，再审判决根据该款对代言利益认定属于“在先姓名权”，进而撤销早于该法律颁布前八年的商标申请，明显违背了法不溯及既往的原则。

综上五点，姓名权作为具有人身权性质的民事权利在立法上并无不明、实践中并无不清之处，不存在通过判例释法的空间，更无在判决中造法的必要。名人代言的利益在我国历来一直得到保护，但从来都是通过对合同的保护来实现的，未见作为姓名权保护代言利益的情况。

在商标注册环节中试图以形象权/商品化权阻却他人商标注册的案例近年来也一直存在，由于涉及商标权与其他民事权益的冲突问题，商评委和人民法院近年来一直坚持尊重商标注册制度，依据现行《商标法》第十三条和第三十二条后半段处理，为此北京市高级人民法院还曾发文提出，“对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究、严格划定，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护”。而最高人民法院在“荣华月饼”商标侵权等案件中，也一直坚持未注册商标避让注册商标的原则。

故此，现阶段我国不存在创设“形象权/商品化权”的迫切需要，更无将“名人代言利益”上升为民事权利（或者姓名权）依据，再审判决将“名人代言利益”纳入姓名权对抗已经获得注册的商标专用权没有直接法律依据，其认定的结论违反现行法律规定、违反姓名权的立法本意、违反法律溯及力规定，属于人民检察院应予抗诉的情形。

（二）再审判决创设“自然人特定名称”作为姓名权的具体内容，并以三项条件作为认定标准，实质上是将“形象权/商品化权”引入我国法律体系中，违反《立法法》、违反“参照规章”的行政诉讼法律适用规则、在逻辑上存在漏洞、且适用法律明显违反商标法的立法本意。

1、姓名权是人身权，我国至今尚无法律明确规定标识性利益属于姓名权，再审判决创设“自然人特定名称”作为姓名权内容，明显违反了《民法通则》第九十九条的立法本意，违反了《立法法》，属于《监督规则》第十六条第（五）项规定的情形。

纵观《民法通则》第九十九条，无论是从该条规定的本身文义、立法体例以及多年的司法实践中，姓名权均是指人格权益。实际上，再审判决自己也承认，姓名权是自然人对其姓名享有的人身权。[19]但随后，再审判决却又依据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，“在本案中可参照适用上述司法解释的规定，确定自然人姓名权保护的条件”，将姓名权的保护以未注册商标的形式扩张到了商业标识利益上。

但是，再审判决错误理解了前述司法解释，将反不正当竞争法下作为识别产品来源的商业标识——“姓名”（实际是笔名、艺名等商业标识符号），嫁接到《民法通则》第九十九条中作为民法下的自然人“姓名”直接适用，明显不符合《民法通则》第九十九条的立法本意，作出的判决也违反了《立法法》第四十五条和第一百零四条。

2、再审判决将“自然人特定名称”作为姓名权的具体内容，混淆了“形象权/商品化权”与“姓名权”的界限，也抛弃了商标确权机关十几年坚持的法规和规章，违反了行政诉讼“参照规章”的法律适用规则，属于《监督规则》第十六条第（三）项规定的情形。

再审判决关于“具有一定知名度的自然人将其姓名进行商业化利用，通过合同等方式为特定商品、服务代言并获得经济利益”的表述，可以简称为“名人代言利益”，其实质完全与美国部分州规定的公开权的内容一样，本质上也是一种财产利益，与具有明晰人身权利边界的姓名权是完全不同的。这种将“名人代言利益”纳入姓名权的做法，打乱了现有法律对财产权与人格权的界限，属于对“姓名权”扩大化解释，突破了“民事权利法定”的原则。

实际上，2005年12月31日，商评委颁布并施行了《商标审理标准（2005版）》，其中第三章“损害他人在先权利审理标准”中第5节“姓名权”专门规定了损害他人姓名权的构成条件。但是再审判决在适用法律时并未参照该《商标审理标准》（2005版），而是以“不正当竞争民事案件解释”为依据作出“侵犯姓名权”的认定，在《商标审理标准（2005版）》并未违反法律法规的情况下，这一做法违背了行政诉讼应当“参照规章”的法律适用规则。

3、2017年3月1日施行的司法解释创设了“自然人特定名称主张姓名权保护”的具体要件，但再审判决2016年12月8日提前适用，违反了法律溯及力规定，属于《监督规则》第十六条第（四）项规定的情形。

2017年1月10日，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》发布，自2017年3月1日起施行。该司法解释在第二十条首次明确了特定名称构成商标法在先权利之姓名权的保护标准，即再审判决中所创设的三个条件。但2016年12月8日作出的再审判决，已经提前适用了一个月之后出台的上述司法解释，违反了法不溯及既往的适用原则。

4、再审判决中创设的“自然人就特定名称主张姓名权保护”的三项条件，不仅未经立法程序打开了“形象权/商品化权”的魔盒，僭越了立法权和行政权，而且未经周密论证存在逻辑漏洞，以“拳王阿里”和“老虎伍兹”为例可以看出实践中将出现匪夷所思的现象。

再审判决认为，“在适用商标法第三十一条关于‘不得损害他人现有的在先权利’的规定时，自然人就特定名称主张姓名权保护的，该特定名称应当符合以下三项条件：其一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系”。但是，该结论逻辑上难谓合理。

首先，再审判决设立的三个条件，是以姓名权的名义将形象权/商品化权作为在先权利，使之具有了撤销他人注册商标的效力，由于形象权/商品化权的本质是商业标识的利益，而非法定的民事权利，这样便出现了一种负向激励措施，即该做法为市场主体创设了一种新的获得商业标识权益的路径，使得市场主体不必通过申请注册就可以取得注册商标的保护效果，从而完全架空我国的商标注册制度。譬如，某公司打算对“阿里巴巴”公司傍名牌、搭便车，便可以寻找一位艺人并命名为“阿里”，然后通过饱和轰炸式宣传使之符合再审判决中的三个条件，由此便可以堂而皇之地以姓名权为由猎取阿里巴巴的商誉，将商业标识符号利益作为在先权利，并撤销阿里巴巴公司在后的全部商标注册，这在今天这个信息爆炸、媒体多元的时代绝非不可能。

其次，再审判决创设的上述三个条件，如不进行二次解释和选择性适用，在实践中将带来令人匪夷所思的现象并造成显失公平的后果。例如，拳王阿里（MuhammadAli）将可以照猫画虎以姓名权撤销阿里巴巴公司的注册商标；又如，高尔夫球手老虎伍兹（Eldrick TigerWoods）也可以就“老虎”主张姓名权，去撤销“老虎牌”运动鞋、“老虎牌”杯子、“老虎牌”涂料的注册商标。实际上，造成这些怪异的例子的根源在于，形象权/商品化权的对象根本不局限于姓名，用姓名权去承载形象权/商品化权如同“将大象放到浴缸里去洗澡”，既牵强又不合理。

综上四点，再审判决变相以姓名权名义将“形象权/商品化权”引入我国法律体系作为民事权利，既无法律依据，也违反了现行法律的立法本意、违反了行政诉讼的法律适用规则、违反法律溯及力规定，且逻辑上也不周延，属于人民检察院应予抗诉的情形。

三、再审判决属于《行政诉讼法》第九十一条第（五）项规定的情形，程序违法，影响了公正审判，最高人民检察院应当提出抗诉。

（一）再审判决的审理和认定，突破了对行政行为进行合法性审查的界限，违反了《行政诉讼法》第六条、第九十三条第一款的规定，属于《监督规则》第十七条第（七）项规定的情形。

《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。

合法性审查，是人民法院对行政行为行使司法审查权的内容和界限。即，只要行政机关在合法的框架下作出行政行为，司法不应干预，即便认为行政机关的行政行为有不妥之处，也应当通过司法建议、出台司法解释等规范在后的行政行为，否则不仅影响个案的公正性、审理标准的统一性，也将损害行政行为的稳定性、损害社会公众对行政行为的信赖利益、损害商标授权确权行政秩序。超越合法性审查标准而对具体行政行为进行合理性审查，无论该合理性审查标准是否正确均无法律依据。

1、再审判决违反了《行政诉讼法》关于人民法院对行政行为合法性审查的规定，不顾历史沿革对行政行为的合理性进行审查，损害了行政行为的确定力、公定力和执行力。

本案作为商标行政诉讼，再审法院应当审查的是商评委做出的行政确权行为是否具有违法性，而不是实质上代替行政机关作出行政行为。

首先，再审法院应当以争议商标申请之日为时间节点，判断在该时间节点时行政机关作出的具体行政行为是否合法。商评委根据《商标审理标准（2005版）》的规定，以该时间节点前一贯的行政授权确权实践标准，驳回撤销申请，没有违反当时的法律法规、部门规章。再审判决对姓名权扩大解释，认定具体行政行为违法，混淆了司法权和行政权的界限，存在代替行政机关开展行政行为的嫌疑，损害了行政机关的权威性，也损害社会公众对法律适用稳定性的信赖。

其次，商标确权机关及一、二审法院对本案争点长期掌握的标准是“唯一对应”标准。据此标准，商评委认为“乔丹”作为英美普通姓氏，难以认定存在当然对应关系。该标准实际上是由一、二审法院在长期司法实践中确立的，并被商评委逐渐接受的。从商评委在作出争议商标撤销裁定时的司法实践情况来看，“唯一对应标准”恰是由人民法院确立的认定原《商标法》第三十一条在先姓名权的标准。如北京高院认为“布兰妮”与布兰尼?斯比尔斯的姓名未建立起唯一的对应关系，因此没有对布兰尼?斯比尔斯的姓名权造成损害[22]；再如争议商标“乔治?阿玛尼”与GIORGIO ARMANI先生的中文姓名完全相同，因而侵犯其姓名权[23]等等案例。因此，唯一对应性的认定标准并非商标行政机关自己制定，而是来自于司法机关在彼时长期的司法实践中的终局裁判。商标行政机关根据人民法院确定的这种“唯一对应性”标准做出授权确权行政行为，既符合彼时的法律制度运行状况，同时也是对司法机关判决既判力的尊重，该行为并不具有违法性。

最后，如果对本案抽丝剥茧，行政机关和再审法院的分歧其实只有一个，即“唯一对应关系”和“稳定对应关系”之争，对这两种对应关系的掌握本身即属于行政机关自由裁量的范围，属于行政行为合理性的范畴，再审法院对此种对应关系判断结果的干预，已经超越合法性审查，损害了行政行为的确定力、公定力和执行力。

2、再审判决实质上对具体行政行为进行了合理性审查，但是即便在合理性审查中，再审法院对具体行政行为的合理性也作出了错误的判断。

再审法院认为行政确权行为应当考虑“名人代言利益”，但是将代言利益置于姓名权内并不具有合理性。如上文所述，名人代言利益与自然人美誉度有关而与其姓名无关，该利益实质是商业标识性利益、是一种不稳定的可期待利益，将代言利益置于姓名权内实际是张冠李戴。

（二）再审判决的认定违反了诉、审、判一致的程序法内在要求，剥夺了案件当事人的答辩权和举证权，导致不利当事人的审级损失，属于《监督规则》第十七条第（六）项规定的情形。

司法活动的诉、审、判一致性要求，是程序正义的基本要求，也是程序法的基本理念。诉、审、判一致，要求司法审判活动一定要围绕原告的诉求（包括法律依据、事实、理由）进行审理，一定要围绕原告的诉求出具最终判决，并且在相关审判活动中，要充分保障当事人的答辩权、举证权、质证权等权利。

本案中，迈克尔?杰弗里?乔丹自商标评审阶段，至后续行政诉讼阶段，其自始至终主张的“在先权利”都是传统姓名权权利，从未提出“代言利益”或者“自然人特定名称”等形象权/商品化权。但再审判决中，却对姓名权和损害姓名权的要件突然做出扩大解释，赋予了姓名权“代言利益”的权利内涵并创设了新的侵权方式，尤其是“名人代言利益”、“自然人特定名称获得保护的三要件”等相关内容在再审庭审中从未提及，也从未向乔丹公司释明，乔丹公司此前亦主要基于姓名的人身权进行答辩和举证质证，并未对名人代言利益与姓名的关系、名人代言利益与注册商标的关系等内容进行答辩与反证，此种情况下的再审判决显然剥夺了商评委和乔丹公司针对上述创新观点的答辩权和举证权。需要强调的是，再审判决突然抛出的观点也直接导致商评委和乔丹公司的审级损失，使得败诉方再无申辩和救济渠道，如果贵院不能就此程序不当的做法予以监督和纠正，将会开创不良的先例。

综上两点，再审判决超出权限对法律作出突破性解释，并据此将审理范围从合法性延伸到商标确权审查标准的合理性，违反了我国《行政诉讼法》行政行为合法性审查的基本要求，也违反了诉、审、判一致性要求。如果放任这一司法实践，将会使得司法权随意进入行政权的行政裁量领地，并因为司法标准的随时调整导致行政机关不知所从，损害行政机关的行政效率和行政准确性，从而最终损害公共利益。因此，从保障法律的正确稳定实施角度出发，最高人民检察院应当支持申请人的抗诉申请，依法提出抗诉。

四、再审判决对证据认定有重大遗漏，属于《行政诉讼法》第九十一条第（三）项规定的“认定事实的主要证据不足”的情形，根据《行政诉讼法》第九十三条第一款的规定，最高人民检察院应当提出抗诉。

 

（一）再审判决认定迈克尔?杰弗里?乔丹的代言利益“在先”、截止到申请日前“现有”的事实没有证据支持，属于《监督规则》第十五条第（一）项规定的情形。

原《商标法》第三十一条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，其中“现有”及“在先”的条件缺一不可，一般而言两者的时间判断节点均是注册商标申请日，如注册商标在申请日前已经实际使用的，则“现有”及“在先”的时间节点应前移至注册人最早使用日。具体到本案，不仅要考察2004年7月5日前“姓名是否知名、是否稳定对应、是否一直持续”，还应参照原《商标法》第四十六条对撤销商标一年保护期限的规定，如果稳定对应关系中断超过一年时间，则应重新计算稳定对应关系的最早时间。但这些事实再审判决均未认定而是直接推定其享有在先权利，但这一推定的在先权利并无证据支持。

（二）再审判决大量采信申请日之后的证据，不能用于评判在先的商标申请注册行为，在未分析两造之间哪一方“稳定对应关系”更强的情况下，认定的事实所依据的证据不合法，属于《监督规则》第十五条第（二）项规定的情形。

再审判决中认定的重要事实大量采信了发生于争议商标申请日之后的证据。例如，定案重要依据两份零点调查公司的报告，证明迈克尔?杰弗里?乔丹知名度的多篇文章和报道亦发生于争议商标申请日之后。再审法院用这些证据去评述乔丹公司之前的申请行为，明显是不合法、不合理的。

同时，由于本案争议商标属于对基础商标指定使用的“婴儿全套衣”、“游泳衣”、“足球鞋”等的关联商品“服装”、“鞋”等的延伸注册，乔丹公司基于基础注册十余年来也使争议商标与自己建立了“稳定对应关系”。但再审判决中对这部分证据并未提及。

相应地，自2003年迈克尔?杰弗里?乔丹完全退役后到本案起诉前这一段时间，在案证据极为薄弱，全部为影响力小、甚至没有期刊号的报道，无法证明此段时间内“乔丹”与迈克尔?杰弗里?乔丹还具有“稳定对应关系”，也无法证明该“对应关系”在稳定性上强于乔丹公司。考虑到“代言利益”是一项随名人知名度不断变化的、并非持续和稳定的权益，再审判决在未清晰分析两者各自“稳定对应关系”的证据，未比较哪一方更加“稳定对应”的情况下，得出再审判决结论，其所依据的证据不足也不合法，其结论必然是武断的和没有说服力的。

（三）再审判决片面认定对迈克尔?杰弗里?乔丹有利的事实，对证据的采信有失人民法院一手托两家的公允，属于《监督规则》第十五条第（三）项规定的情形。

再审判决中多次忽略了乔丹公司的陈述和提交的关键证据。例如，再审判决采信的零点公司的市场调查报告，但乔丹公司也曾提交一份本案起诉之前且结论相反的市场调查报告。再审判决却以“没有记载调查过程，没有附调查问卷和具体问题，其相关调查数据的来源和调查结论的形成过程不明”为由对乔丹公司该份报告不予采信，完全不顾该份调查报告在本案发生前形成、并非为本案而作等真实性、客观性更强的情况。

又如，另一组证据系1376篇文章报道，再审判决以“这些文章的标题也多以‘乔丹’指代再审申请人”推断“乔丹”与迈克尔?杰弗里?乔丹之间建立了稳定的对应关系。乔丹公司在庭审中反复指出，文章标题囿于字数限制不可能使用全称，且这些文章里面或是先使用“迈克尔?杰弗里?乔丹”全称，之后为了行文方便使用简称，或是用其他限定词共同指向迈克尔?杰弗里?乔丹，仅从标题判断有失片面、并不科学。为此，乔丹公司提供了大量证据，包括在百度搜索引擎中搜索“乔丹”的结果等，用以证明“乔丹”对应着多个主体，如英国女模特“乔丹”（凯蒂·普莱斯），但再审判决对这些证据却未作出任何评述。实际上，按照再审判决创设的“名人代言利益”的保护逻辑，如果在女性内衣产品上出现“乔丹”，相关公众不知道是会认为该产品与“英国女星”还是“篮球飞人”存在代言、许可等特定联系呢？

再如，再审判决多次将乔丹公司《招股说明书》中“特别提醒投资者‘可能会有部分消费者将发行人及其产品与迈克尔?乔丹联系起来从而产生误解或混淆，在此特别提请投资者注意’”作为乔丹公司自认的依据，却不去评述乔丹公司提供该份证据恰恰用以证明自己已经充分提示投资者，主观上并无混淆故意。这种断章取义的做法有失偏颇。

还有，再审判决多次引用乔丹公司及其代理人在前审以及上海案件中庭审笔录，以支持其在再审判决中的认定，但再审判决却未考虑另案庭审当时的现场语境和上下文关系，而是断章取义地截取某句话，难以令人信服。与此对照的是，迈克尔?杰弗里?乔丹的代理人在前审以及上海案件中，也曾作出过对乔丹公司有利的陈述，但再审判决却并不引用，更显片面和不公。

再还有，再审判决认定“迈克尔?杰弗里?乔丹除了为耐克公司代言‘AIR JORDAN’系列产品外，还先后代言了‘佳得乐’饮料、‘恒适’内衣、‘Wheaties Box’麦片等多种产品与篮球运动没有直接关联的商品。”对此，乔丹公司庭审中已经质证指出，这些代言均发生在美国，从未进入中国，也没有用汉字“乔丹”进行代言，而再审判决对这些意见均没有作出认定，显系认定事实不清。

乔丹公司认为，如果公平客观而不是带有偏见地考察上述事实，迈克尔?杰弗里?乔丹虽然曾经有很高知名度，但在中国确实没有代言除耐克之外的任何产品，其在具体商品上的知名度还仅限于耐克产品，且代言耐克产品也从未使用“乔丹”标识。在耐克公司使用“JORDAN”商标之后，“JORDAN”和“乔丹”已经并存于市场长达近二十年，基于风格、价格等因素，已经各自形成自己的消费群体和品牌认知，相关公众基于对商标注册制度的信赖和市场认知，并不会误认为标记有“乔丹”商标的商品与迈克尔?杰弗里?乔丹之间存在“代言、许可等特定联系”。

五、再审判决错误适用诚实信用原则，错误认定乔丹公司的过错，未充分考虑公司创业和申请商标时的经济、法律环境与之后形成的稳定市场格局，同时亦未充分考虑乔丹公司对“乔丹”商标知名度的合法贡献。

商标仅仅是标识产品来源的工具，不应承担过多的道德责任。因此，对商标法领域的诚实信用原则而言，应结合具体的事实、经济法律环境、公众的法律意识状况、稳定市场秩序综合予以认定，不能简单地用现阶段的标准去评判多年前申请商标的行为。同时，判断当事人申请商标注册是否具有过错，也应当通过客观证据进行证明，而不能将“知道”等同于“过错”、将有“知名度”等同于“有权利”。事实上，无论是对县级以上地名的注册如“青岛啤酒”，还是对国家近似标识的注册如“中华香烟”，亦或对非驰名商标的超过五年的恶意注册，我国《商标法》均是采取法不溯及既往的态度，“不盲目翻旧账”不仅是对稳定市场秩序的维护，也是对商标因使用产生后发显著性的投资的保护。

（一）乔丹公司多年来诚信经营，并无“搭便车”的主观恶意，符合诚实信用原则，其在特定商品类别上的成就和知名度已经产生了自己的商誉，基于所形成的稳定市场秩序和上述商誉的延伸，注册商标应当被保护。

从主观状况上看，乔丹公司基于对中国商标注册制度的信赖，基于申请争议商标时的法律规定和司法实践，即便其在申请注册时已经知道迈克尔?杰弗里?乔丹的知名度，在当时也并无“姓名权的财产利益”这样一个禁忌，其依照合法程序注册“乔丹”商标的也难谓存在恶意，充其量也就是一种“明知”。其后的近年来，乔丹公司在宣传和使用时一直用“民族品牌”四个字，努力将其与迈克尔?杰弗里?乔丹划清界限；在《招股说明书》中也特别提醒投资者注意；多年来花巨资邀请焦健、胡兵、海耶斯、库娃等演艺人员或者运动员做品牌代言等，至少说明乔丹公司近十年来并无攫取迈克尔?杰弗里?乔丹代言利益的主观意图。另外，乔丹公司在迈克尔?杰弗里?乔丹声明后第一时间已经全部注销“杰弗里”、“马库斯”等迈克尔?杰弗里?乔丹儿子的商标，该商标实际上也仅用于防御性注册从未使用，从这些行为来看，难谓乔丹公司具有主观恶意。

从市场格局上看，耐克公司经营的J0RDAN品牌运动鞋零售价格都在1500元以上，乔丹公司经营的乔丹品牌运动鞋零售价格均在499元以下，价格差距较大。耐克公司的J0RDAN品牌在我国已经经营了十多年，乔丹公司的乔丹品牌在国内也已经经营了十九年，销售的产品过亿件，双方的LOGO、SLOGAN、店招、门面装潢、代言明星、促销卖点等等各种商业标识均不相同，亦可以证明双方早己形成了各自的独立的消费群体，不会造成任何的相关公众混淆、各自的相关公众不会产生误认，经营期间也从没有出现过任何消费者投诉或者误购情况。

从知名度上看，乔丹公司经过多年合法经营，获得了很多荣誉，例如，2002年乔丹公司的“乔丹牌”商品被最高人民法院在判决中认定为知名商品特有名称，2005年和2009年，乔丹公司的“乔丹”文字商标分别被国家工商总局认定为“中国驰名商标”，2010年，乔丹公司的商号被福建省工商局认定为“知名企业字号”。这些表明乔丹公司的注册商标和字号已经具有极高的知名度。同时，乔丹公司至今经营已近30年，近四年依法纳税近20亿元，连续多年荣获福建省企业纳税50强，覆盖全国各地的6000多家品牌专卖门店共安排就业人员达到8万多人，积极承担社会责任，公益捐赠设立青少年体育基金目前投入达3000万元，社会慈善和救灾捐助近亿元，获得福建省政府颁发捐赠公益事业突出贡献奖。

再审判决片面顾及个别外国名人代言利益，实质上是使用“原罪主义”抹杀了乔丹公司后续的所有积极努力、投资与贡献，既不顾争议商标申请时的社会经济、法制环境和业已形成的稳定的市场秩序，也不考虑民族企业成长后刻意与迈克尔?杰弗里?乔丹做出区别的努力，以道德洁癖将“制度性原罪”的板子打到民族企业身上极不公平。

（二）乔丹公司基于对商标制度的信赖利益应予保护，迈克尔?杰弗里?乔丹即使享有基于姓名权的经济利益，法律也不保护躺在权利上睡觉的人，其放水养鱼、滥用诉权的做法不仅有违商业道德，而且违反诚实信用原则。

本案中，乔丹公司提交的迈克尔?杰弗里?乔丹怠于行使权利的证据并未在再审判决中予以评述。实际上在本案发生之前，耐克公司自2002年起曾先后多次向国家工商行政管理总局商标局及商评委对第三人的“QIAODAN”、“侨丹”系列商标提出异议和异议复审，主张迈克尔?杰弗里?乔丹姓名权和商品化权受到侵害，均未获得支持，但是耐克公司主动放弃了后续提起行政诉讼的权利。考虑到迈克尔?杰弗里?乔丹与耐克公司之间的独占代言关系，乔丹公司有充分理由认为，迈克尔?杰弗里?乔丹明确知晓上述放弃行政诉讼的情况。尤其是，在原《商标法》中还有关于“一事不再理”的规定，乔丹公司基于耐克公司放弃诉讼的行为，有理由相信耐克公司以及迈克尔?杰弗里?乔丹不再主张该形象权/商品化权，并基于对商标法的信赖而继续延伸申请注册本争议商标，该等信赖利益在本案中应当予以保护。

此外，乔丹公司曾经在2009年整个赛季在NBA赛场专门做过广告宣传，NBA篮球明星也曾穿着乔丹公司赞助的运动服装从事篮球运动，迈克尔?杰弗里?乔丹对此也是知道的，但却从并未向乔丹公司主张相关权利。在迈克尔?杰弗里?乔丹高调提起姓名权诉讼之前，并未向乔丹公司发出任何通知或者警告，起诉之时恰好选在乔丹公司拟公开发行股票之际，其诉讼直接导致股票停发，这一行为不仅有违商业惯例，更有悖诚实信用原则，构成权利滥用。

（三）迈克尔?杰弗里?乔丹即使享有“代言利益”，该利益未经公定公示故而排斥力弱，应予弱保护，与注册商标冲突时亦应当避让，以维护商标注册制度。在权利人怠于主张权益时，人民法院不应鼓励借无名权益投机取巧，并巧取豪夺注册商标的行为。

值得说明的是，迈克尔?杰弗里?乔丹即使享有“代言利益”，也应仅限于在不正当竞争条件下的排除消费者的混淆和误认，排除单纯联想，在行使权利时应当避让注册商标以维护我国的商标注册制度。而其怠于行使权利，并非指他怠于针对本次被再审判决撤销的商标提起争议申请，而是指他怠于就乔丹公司多年来的品牌建设提出质疑和主张权利。

乔丹公司长期使用“乔丹”二字进行品牌经营和商标战略部署，基于对注册制度的信赖，投入了巨大的人力物力财力，维护注册秩序及市场秩序，也是对消费者利益的保护。不容忽视的事实是，争议商标是乔丹公司基于驰名商标作为基础商标的延伸注册，也是企业市场自然扩展的正当需求。当两者在同一市场发生冲突时，应当遵循未注册商标避让注册商标的冲突规则，而不应假借商标无效及争议制度，不正当地投机取巧和巧取豪夺注册商标。

六、据上论结。

申请人认为，以突破现有民法框架和法律授权的方式，给予一个仅在体育领域具有一定知名度的外国人、一个自己从未使用的、被中国媒体指代的外国姓氏的一种中文翻译，以一种跨越商品类别的、强度超过注册商标的“代言利益”，去撤销一个延伸注册于十多年前且使用十多年的商标，更遑论这个外国人已经将其主张的“代言利益”独占转授予第三方，这种做法对申请人而言，实体正义荡然无存。

另外，以僭越立法权的方式创设民事权利、用在后的法律溯及在先的行为、置“合法性审查”和“参照规章”规则于一旁，不能一手托两家地采信证据，亦使申请人难以感到程序上“看得见的正义”。

改革开放以来，“晋江模式”、晋江企业为中国经济的发展做出了不可磨灭的贡献，它们在上世纪八九十年代的生存创业过程中，基于当时的经济、法制环境作出的商业选择，是符合当时的时代环境和中国经济的发展阶段的，也是经受住了当时法律审查和行政检查的。实际上，考察日韩等国家民族企业的发展历史，如果用现在的法律去衡量，都存在很多当时“不那么合理的”企业，甚至国际知名企业。因此，用之后的法律理念甚至道德标准，对之前的“合法”行为苛责，甚至冠以“恶意”之名下重手，其实是将“制度性原罪”强加于白手起家的民族企业身上，既违背法治精神又无现实必要。

孟建柱书记曾强调，对改革开放以来各类企业尤其是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展的眼光予以看待，不盲目翻旧账。这在目前我国经济下滑、生产凋敝、需要重建企业家信心的阶段显得尤为重要。

综上，乔丹公司恳请贵院在查明事实的基础上，依法行使法律赋予的监督权、抗诉权，支持申请人的抗诉申请。

 

此致

最高人民检察院

                                                                        申请人：乔丹体育股份有限公司

                                       二O一七年四月二十八日