刑事辩护的理念

信息来源：资深大律师&著名法律 | 责任编辑： | 发布时间：2017-02-10

作者：陈瑞华

一、刑事辩护的形态

长期以来，我国法学界对刑事辩护的研究一直没有取得实质性的进展。很多研究者对刑事辩护实践中的具体问题给予了关注，但在理论分析方面却直接套用了一些源自西方的结论，研究成果也大都是一些对策法学作品，而那种真正从中国刑事辩护实践中总结规律、提炼出理论的作品并不多见。其中，有关刑事辩护分类问题的研究不仅少之又少，而且已经远远落后于刑事辩护制度发展的实践。

在一些法学教科书中，刑事辩护被大体区分为自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种类型。这是根据辩护人的产生方式和辩护权的行使主体，对辩护所作的基本分类。这种几乎为所有法学教科书所接受的分类方式，直接来源于刑事诉讼法的规定。当然，也有学者从另外的角度对辩护作出了分类，如根据审判程序是否必须有辩护人参与的标准，将辩护分为强制辩护与任意辩护；根据辩护人的产生方式，将辩护分为选任辩护与指定辩护；根据辩护人的人数，将辩护分为单独辩护、多数辩护与共同辩护，等等。

那么，律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标呢？迄今为止，刑事诉讼法一直保留了一个标准规则：“依据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。这种对辩护人所提出的规范化要求，显示出刑事辩护的目标要么是完全推翻公诉方的实体指控，说服司法机关作出无罪的决定，要么是削弱控方的诉讼主张，促使司法机关作出从轻、减轻或者免除刑罚的结论。而要达到这些目的，辩护人就需要依据刑事实体法的规定，从犯罪构成要件或者量刑规范上找出有利于被告人的论点，提出有利于委托人的实体性辩护意见。可以说，传统的刑事辩护主要是一种以刑事实体法为依据的辩护形态。而维护刑事实体法得到准确而公正的实施，也是律师辩护所要达到的理想结果。

理论研究的重要价值在于总结制度和实践的运行规律，通过概念化的努力，进行一种富有效率的理性对话和交流。上述对刑事辩护所做的类型化分析，对于解释辩护权的来源、主体以及行使方式，确实具有一定的价值。但是，随着中国刑事司法改革的逐步推进，也随着律师界对刑事辩护实践的广泛探索，刑事辩护的实践形态出现了多元化发展的趋势，对于刑事辩护理论分类的研究也应当与时俱进，从刑事辩护的经验中总结出一些新的理论。

例如，律师行使辩护权的阶段逐步从审判程序向审判前程序扩展，他们在审判前阶段有了越来越大的辩护空间。又如，原来那种主要以犯罪构成要件为依据的辩护形态，开始发生变化，律师越来越普遍地就非法证据排除、变更管辖等问题提出诉讼主张，出现了种类多样的程序性辩护主张。再如，原来以当庭宣读辩护意见为核心的辩护方式，已经越来越被人所诟病。刑事辩护的重心开始转移到法庭调查环节，律师通过对公诉方证人的当庭盘问，对公诉方证据的有效质证，来论证公诉方对指控事实的证明无法达到排除合理怀疑的程度。不仅如此，诸如量刑辩护形态的出现，积极辩护与消极辩护的选择性使用，对抗性辩护与妥协性辩护的交替转换等，也都显示出刑事辩护的形态日趋多元化、辩护的专业化水平越来越高的发展态势。

在2011年发生的章国锡受贿案中，律师的辩护主要围绕着被告人章国锡受到非法侦讯的事实来展开，提出了排除非法供述的诉讼请求。在辩护律师的强烈坚持下，浙江省宁波市鄞州区法院对侦查行为的合法性问题调取了证据，组织了专门的举证和质证活动，最终确认了侦查人员非法取证的事实，并作出了排除非法供述的决定，从而最终影响了本案的量刑结果。

而在2014年的念斌投毒案件中，律师不仅对被告人供述、证人证言的证明力发起了挑战，而且还聘请了多个相关领域的专家，就侦查机关所做的鉴定意见提出了专家意见，甚至还说服法院传召这些专家出庭作证，对公诉方鉴定人出具的鉴定意见提出了质疑。最终，福建省高级人民法院采纳了辩护方专家的意见，将公诉方的鉴定意见排除于裁判根据之外。这种对专家辅助人制度的灵活运用，最终促成了本案的无罪裁判结果。

上述两个案件在律师界产生了极大的反响，也促使不少律师开始探索新的刑事辩护道路。那么，面对处于司法改革“风口浪尖”上的辩护制度，面对刑事辩护实践越来越走向专业化的现实，法学研究者究竟该如何展开研究呢？假如我们仍然像过去那样从西方法学中引入一些概念和理论，来解释中国刑事辩护现象，或者动辄根据逻辑推演来提出改革刑事辩护制度的方案的话，那么，我们可能既无法与时俱进，也会感到力不从心。相反，假如我们放下既有法学理论的“包袱”，从中国刑事辩护的经验出发，通过发现问题、揭示制约因素并进行概念化的努力，对刑事辩护的形态进行理论总结，那么，我们或许可以揭示出更多的刑事辩护规律，从而作出一些理论上的贡献。

基于上述考虑，笔者拟以中国刑事辩护的实践经验为出发点，对刑事辩护的“五形态分类法”作出初步的分析和评价。

二、刑事辩护的“五形态分类法”

为了对实践中的刑事辩护形态作出理论上的分析，我们可以先来看一个案例。

被告人王某系某医院血液科主任。检察机关指控其构成受贿罪。起诉书认定的基本“犯罪事实”是，王某在担任医院血液科主任期间，利用临床诊断和开药方的便利，按照所开出的药物20%的比例，先后收受药商近80万元的用药回扣。在法庭审理过程中，辩护律师认为王某通过开药收受回扣的行为，系利用了其血液科医生的便利，而没有利用血液科主任的职务便利，因此不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。律师在检察机关侦查和审查起诉期间，一直提出上述辩护意见，但检察机关不作任何回应。律师认为，假如法院认定王某构成非国家工作人员受贿罪的话，那么，此案就应依法由公安机关负责立案侦查，检察机关也就失去了管辖权。而检察机关对一个不具有管辖权的案件所进行的侦查，显然是不具有合法性的，所获取的证据也应属于非法证据。据此，律师向法院提出了排除本案全部公诉证据的申请。不仅如此，律师还向法庭提交了多份证据，证明王某认罪态度较好，有悔改表现；身患绝症，需要特殊护理，不适宜受到羁押；王某医术高超，曾获得多项奖励，治愈过数十位身患严重白血病的患者；王某收受药商用药回扣的行为，系公立医院普遍存在的现象，是“以药养医”这一医疗体制弊病的产物，这种不正常的医疗环境才是罪魁祸首。据此，律师提出了对王某从轻量刑甚至适用缓刑的辩护意见。最终，法院部分采纳了律师的辩护意见，对王某判决构成非国家工作人员受贿罪，并判处五年有期徒刑。

在这一案例中，辩护律师提出了多方面的诉讼请求。这些请求既有实体方面的主张，如被告人不构成受贿罪、对被告人应适用缓刑等，也有程序方面的意见，如检察机关对案件没有管辖权、检察机关所获取的证据应被排除等。但是，仅仅根据实体性辩护和程序性辩护的传统分类，已经无法对律师所做的辩护作出有效的解释。其实，本案的实体性辩护本身就是较为复杂的，其中既有针对公诉方指控罪名的辩护，又有针对公诉方量刑建议的辩解；而本案的程序性辩护也是多元化的，其中既有对检察机关侦查行为合法性的挑战，也有对公诉方证据合法性的否定性评价。从实用的角度来看，根据辩护所要达到的具体目标，律师界将刑事辩护划分为五种形态：无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。

（一）无罪辩护

无罪辩护是我国律师普遍高度重视的辩护形态。曾几何时，通过对公诉方的指控作出彻底的否定，并说服法院作出无罪判决，这通常被视为律师辩护大获全胜的标志。无罪辩护经常被视为“刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠”，也是体现律师辩护最高专业水准的辩护形态。

从所要实现的诉讼目标来看，无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的罪名、说服法院作出无罪判决为目的的辩护形态。在前面的案例中，律师首先要做的是论证公诉方指控的受贿罪不能成立，并要说服法院作出被告人不构成受贿罪的裁判结论。律师一旦提出无罪辩护意见，即与公诉方处于完全对立的状态，那种最典型的控辩双方平等对抗、法院中立裁判的格局也才真正出现。

根据律师运用的辩护方法和手段，无罪辩护可分为实体上的无罪辩护与证据上的无罪辩护这两个基本类型。前者是指被告方根据刑法犯罪构成要件或法定的无罪抗辩事由，论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如，被告方根据刑法对特定罪名所设定的主体、主观方面、客观方面等要求，来说明被告人不构成特定罪名的辩护活动，就属于这类无罪辩护。又如，被告方根据刑法所确立的正当防卫、紧急避险或者“但书”“豁免”等条款，来论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动，也具有实体上的无罪辩护的性质。在前面的案例中，律师根据被告人没有利用血液科主任的职务之便、而仅仅利用医生开处方的职务便利等方面的事实，来论证被告人不构成受贿罪的辩护活动，显然属于实体上的无罪辩护。

与实体上的无罪辩护不同，证据上的无罪辩护是指被告方综合全案证据情况论证公诉方没有达到法定证明标准的辩护活动。通过这种辩护活动，被告方既可能挑战公诉方证据的证明力或证据能力，也可能说明公诉方的证据没有达到“事实清楚”“证据确实、充分”的最高证明标准，裁判者对被告人实施犯罪行为存在合理的怀疑。在2014年福建省高级人民法院对念斌案件的审理中，辩护律师就在论证被告人供述笔录、证人证言笔录、鉴定意见等控方证据不具有证明力的基础上，认为公诉方证据相互之间存在重大矛盾、诸多证据无法得到其他证据的印证、间接证据无法形成完整的证明体系、综合全案证据来看无法排除合理怀疑，并成功地说服法院作出了“事实不清、证据不足”的无罪判决。

（二）量刑辩护

在前面的案例中，辩护律师向法院提出了多种量刑情节，论证被告人的行为没有造成较大的社会危害，其主观恶性不深，且有过较大的社会贡献，因此建议对被告人适用缓刑。这就属于一种量刑辩护活动。可以说，量刑辩护建立在对被告人构成犯罪不持异议的基础上，通过提出若干法定或酌定的量刑情节，来论证应对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。

从所要追求的目标来看，从事量刑辩护的律师并不试图推翻公诉方的有罪指控，而只是追求对被告人有利的量刑结果。在这类辩护活动中，被告方与公诉方并不处于完全对立的地位，而对指控的犯罪事实的成立存在某种合意。在对被告人构成某一罪名没有异议的前提下，辩护律师所追求的只是对被告人的宽大量刑结果，如建议法院从轻处罚、减轻处罚或者免除刑罚。在前面案例中，律师所追求的就是从轻处罚结果。

而从所使用的辩护手段来看，辩护律师主要是通过提出并论证特定的量刑情节，来论证被告人具有可被宽大处理的量刑理由。这些量刑理由既有面向过去的量刑事由，如主观恶性不深、社会危害性不大、有悔改表现、事出有因、对社会作出过较大贡献等，也有面向未来的量刑事由，如具有帮教条件、可以回归社会、具有矫正可能性等。通过论证被告人具备这些量刑事由，辩护律师可以在量刑情节与量刑辩护意见之间建立起合理的联系，并为说服法院作出宽大的量刑处理奠定基础。自2010年以来，最高人民法院领导了一场量刑规范化改革运动，强调通过量刑方法的数量化和量刑程序的诉讼化来约束法官的自由裁量权。辩护律师可以针对公诉方提出的量刑建议，提出一些新的量刑情节，并通过确定案件的基准刑，来对这些量刑情节的调节比例作出评估，从而提出一种较为合理的量刑方案。这种对量刑情节作出数量化评估的辩护方法，也为量刑辩护确立了一种新的思路。

（三）罪轻辩护

在上述案件的辩护过程中，律师除了论证被告人不构成受贿罪、建议法院从轻量刑以外，还提出了被告人构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，并得到法院的采纳。这种论证被告人不构成某一较重的罪名而构成另一较轻罪名的辩护，被称为“罪轻辩护”。

罪轻辩护与无罪辩护和量刑辩护有着密切的联系。首先，这一辩护形态建立在辩护律师认定公诉方指控罪名不成立的基础上，因此包含了对较重罪名的无罪辩护活动。其次，罪轻辩护包含着“先破后立”的论证过程，辩护律师需要论证被告人构成另一较轻的罪名。再次，这种罪轻辩护的目标并不是说服法院作出无罪的裁决，而是说服法院将重罪改为轻罪。相对于较重罪名而言，较轻的罪名本身在量刑幅度上就轻于较重罪名，甚至还有可能适用较为宽大的刑罚种类。因此，通过这种将重罪改为轻罪的辩护活动，辩护律师最终可以说服法院降低量刑的幅度，或者适用较为宽大的量刑种类。

司法实践中还有两种类似的罪轻辩护：一是将公诉方指控的犯罪数额予以降低的辩护活动；二是将公诉方指控的多项罪名中的部分罪名加以推翻的辩护活动。前者的最典型例子是在贪污、贿赂、盗窃、走私等案件的辩护中，律师论证公诉方指控的部分犯罪数额不成立的辩护。例如，在公诉方指控被告人受贿100万元的案件中，律师论证其中的50万元受贿数额不能成立。通过这种辩护，被告方试图达到否定部分犯罪事实、说服法院作出从轻处罚的效果。而在后一种辩护活动中，辩护律师通过论证公诉方的部分指控罪名不成立，从而达到降低刑罚幅度的效果。例如，检察机关指控被告人构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，辩护律师认为被告人不构成贪污罪，并从实体或证据角度进行了论证，最终说服法院判决认定被告人仅仅构成受贿罪和挪用公款罪。

在司法实践中，罪轻辩护体现了一种现实主义的辩护理念，是一种“两害相权取其轻”的辩护策略。考虑到我国法院极少作出无罪判决，这使得律师要想取得无罪辩护的成功变得异常困难，因此律师有时不得不放弃无罪辩护的思路，而选择一种更容易为法院所接受的辩护策略。又因为我国法院不是对公诉方指控的罪名作出是否成立的裁判，而可以在对公诉方起诉事实加以认定的基础上，对公诉方指控的罪名作出变更，因此，律师在不同意公诉方指控罪名的情况下建议法院选择另一较轻的罪名，这既容易获得法院的支持，也可以减少与公诉方的对立和冲突。中国刑事司法实践的经验表明，律师要说服法院接受被告人无罪的观点，可能是非常困难的，但要说服法院将重罪改为轻罪，这却是较为容易的。

当然，罪轻辩护有时也会引起一些争议。从外观上看，这种辩护容易给人产生律师“摇身变成公诉人”的印象，因为另一个较轻的罪名并不是检察官提出的，而是辩护律师建议法院判处的，律师确实是这个新罪名的倡导者。有时候，就连被告人或其近亲属本身，也可能对律师的这种辩护策略产生抵触情绪，并因此对辩护律师的忠诚度产生怀疑。但是，律师只要坚持两条职业底线，就可以对上述争议给予成功的化解。首先，律师必须在推翻原罪名的前提下提出一个较轻的新罪名，并且该罪名要与原有罪名具有内在的关联性。所谓“较轻的新罪名”，必须是在法定量刑种类和量刑幅度上更为宽大的新罪名。最典型的例子是将贪污罪或受贿罪改为巨额财产来源不明罪，将抢劫罪改为抢夺罪，将制造、走私、贩卖、运输毒品罪改为非法持有毒品罪，等等。律师既不能提出一个更重的新罪名，也不能提出一个与原有罪名毫无关联的新罪名。其次，律师的罪轻辩护思路要征得被告人及其近亲属的同意，为此需要履行告知、提醒、说服、协商、讨论的义务，取得后者的支持和理解。律师不得在不告知、不提醒、不协商、不讨论的情况下，擅自作出这种罪轻辩护。否则，就有可能作出损害委托人利益的举动，以至于违反忠诚义务。

从说服法院作出宽大量刑的角度来说，罪轻辩护在死刑案件中可能有更大的存在空间。在那些可能适用死刑的案件中，法院只要认定公诉方指控的罪名成立，即很可能对被告人判处死刑。要挽救被告人的性命，避免被告人受到死刑判决，律师唯有论证公诉方指控的罪名不能成立，说服法院改判另一法定最高刑不是死刑的轻缓罪名，才能达到预期的目的。通过说服法院作出将重罪改为轻罪的判决，律师最终可以达到与量刑辩护相似的辩护效果。甚至在有些案件中，这种罪轻辩护的成功可以使被告人比在量刑辩护中获得幅度更大、效果更加明显的宽大量刑。

（四）程序性辩护

在刑事辩护的传统分类理论中，程序性辩护被视为一种独立于实体性辩护的辩护活动。具体而言，凡是以刑事诉讼程序为依据所提出的主张和申请，都可以被归入程序性辩护的范畴。根据所追求的辩护目标的不同，程序性辩护又有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指一切以刑事诉讼法为依据所进行的程序抗辩活动。如申请回避、申请变更管辖、申请法院召开庭前会议、申请证人出庭作证、申请法院调取某一证据材料、申请二审法院开庭审理等，就都属于广义的程序性辩护活动。

狭义的程序性辩护则是指以说服法院实施程序性制裁为目的的辩护活动。换言之，遇有侦查人员、公诉人或者审判人员违反法定诉讼程序之情形的，辩护律师将此问题提请法院予以审查，并说服法院作出宣告无效的裁决结论。在我国现行的刑事诉讼制度中，狭义的程序性辩护主要发生在两种情形之下：一是针对侦查人员实施的非法侦查行为，申请司法机关启动司法审查程序，并说服其作出排除非法证据的决定；二是针对一审法院违反法律程序、影响公正审判的行为，说服二审法院作出撤销原判、发回重审的裁决。

作为一种“反守为攻”的辩护，程序性辩护是通过“指控”侦查人员或审判人员违反法律程序，来说服司法机关作出宣告无效之决定的抗辩活动。要取得程序性辩护的成功，律师需要完成以下几项说服活动：一是说服法院接受本方的诉讼请求；二是说服法院启动正式法庭审理程序，从而将某一侦查行为或审判行为的合法性纳入司法审查的对象；三是举证证明侦查行为的非法性，或者审判行为违反法定程序，并对公诉方的举证活动加以有效的质证；四是说服法院宣告侦查行为或审判行为的非法性，并作出排除非法证据或者撤销原判、发回重审的裁决。

（五）证据辩护

证据是认定案件事实的根据。在一定意义上讲，律师无论从事怎样的辩护活动，只要涉及事实认定问题，就都不可避免地要对证据进行审查和判断。例如，律师要做无罪辩护，就可能根据证据来审查犯罪构成要件事实是否成立，根据证据来认定无罪抗辩事由；律师要做量刑辩护或罪轻辩护，也经常会根据证据来认定特定量刑情节，或者根据证据来认定新的构成要件事实；律师要做程序性辩护，也需要根据证据来确认侦查人员或审判人员违反法律程序的事实。但在很多律师看来，证据辩护却是一种相对独立的辩护形态。

所谓证据辩护，是指根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准所做的辩护活动。从所追求的诉讼目标来看，证据辩护所要追求的无非是两方面的效果：一是控方证据不能转化为定案的根据，二是裁判者对于被告人的犯罪事实无法达到排除合理怀疑的确信程度。前者可以称为针对单个证据的证据辩护，后者则可称为针对证明标准的证据辩护。

为论证公诉方的某一证据不能转化为定案的根据，律师可以从证明力和证据能力这两个角度展开抗辩活动。律师可以对控方证据的真实性和相关性发起挑战，以证明这些证据不具有证明力；律师也可以对控方证据的合法性提出质疑，以证明这些证据不具有证据能力。

为证明公诉方根据现有证据无法达到法定证明标准，律师可以证明现有证据存在着重大的矛盾，关键证据无法得到其他证据的印证，间接证据无法形成完整的证明体系，被告人供述无法得到其他证据的补强，或者根据全案证据无法排除其他可能性或者无法得出结论。据此，辩护律师就可以说明任何一个理性的人都无法对被告人构成犯罪这一点达到排除合理怀疑的程度。