“有货虚开”也构成虚开增值税专用发票罪

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：木可 | 发布时间：2016-08-11

一、基本案情

2010年6月至11月，被告单位A科技公司与浙江某贸易有限公司签订7份购销合同，因已履行的5份合同未盈利，被告人A科技公司总经理杨某将剩余2份合同让与被告人赵某履行，被告人赵某从A科技公司购买LED灯，从台州市路桥区购买其他材料，履约后，B贸易公司将货款打入A科技公司账户，由A科技公司开具增值税专用发票3份给B贸易公司，发票金额133403.77元、税额22678.63元、价税合计156082.40元。后被告人杨某将B贸易公司支付的货款156083元扣除税款15608元，支付给被告人赵某。2012年2月13日，被告单位A科技公司因本案的虚开增值税专用发票等被临海市国家税务局决定罚款10万元，并没收违法所得15608元，上述款项被告单位已缴纳。随后，被告人杨某、赵某分别被公安机关电话通知到案，均如实供述了犯罪事实。

法院进行审理后，认为事实清楚，足以认定被告单位A科技公司、被告人杨某、赵某虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款等规定，以虚开增值税专用发票罪，对被告单位A科技公司判处罚金并没收违法所得，对杨某判处拘役，对赵某判处拘役并处罚金。

二、律师观点

A科技公司将其与B贸易公司签订的7份购销合同中的2份合同“让与”赵某履行，赵某从A科技公司购买LED灯加上从台州市路桥区购买的其他材料交付B贸易公司，完成了该2份合同约定的购销业务，再由A科技公司开具价税合计156082.40元的增值税专用发票给B贸易公司，在收到B贸易公司支付的156083元货款后，A科技公司杨某扣除“税款”15608元后将余款支付给了赵某。

本案的焦点就在于：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。“A科技公司将其与B贸易公司签订的7份购销合同中的2份合同‘让与’让与赵某履行”，继而由赵某承继为出卖人，使得相关经济业务情况也发生了变化。

1.从“赵某从A科技公司购买LED灯，从台州市路桥区购买的其他材料，履约后……”可见，该2份合同的标的物所有权转移给B贸易公司是由赵某实现的，赵某在从A科技公司购买货物再从其他地方购买材料后再销售给B贸易公司，也就是由赵某进行的该项货物销售业务。依照税法规定，赵某作为该项业务的纳税人，应当依法履行纳税义务，并开具发票给买受人B贸易公司。

本案中的赵某作为未办理工商、税务登记的个人，肯定自己开具不了发票，那么，按现行发票管理法规规定，需要临时使用发票的个人，可以凭购销商品的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票。同时，税务机关会先征收税款，再开具发票。在本案中，赵某作为自然人个人，应按3%的简易征收率缴纳增值税以及相应的城市维护建设税和教育费附加、地方教育附加以及个人所得税，同时，由于由于赵某属于自然人个人，税务机关不得为其代开增值税专用发票，只会为其代开增值税普通发票。

2.从“B贸易公司将货款打入A科技公司账户，由A科技公司开具增值税专用发票3份给B贸易公司”可见，A科技公司在将前述2份合同“让与”赵某后，也就不再是该项销售业务的出售方，同时鉴于“赵某从A科技公司购买LED灯”，A科技公司是将LED灯销售给赵某，A科技公司本来只应就此项销售业务的应收赵某的款项作为公司的销售收入，向赵某开具发票即可。

但A科技公司却按赵某销售LED灯和其他材料给B贸易公司的全部价款，替赵某代为开具价税合计156082.40元的增值税专用发票3份给B贸易公司。此后，又按发票金额的10%收取所谓“税款”15608元，再将余下的款项支付给赵某。这也就成为本案所有被告均构成虚开增值税专用发票罪的关键。

综上所析，本案虽然有赵某实际向B贸易公司销售货物的情况存在，但A科技公司所开具的发票已属于“与实际经营业务情况不符的发票”，赵某在发生经营业务取得销售收入时，不是依法向经营地税务机关申请代开发票，而是让A科技公司代其向购货方开具增值税专用发票，已构成“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”的行为；A科技公司在将合同“让与”赵某即公司已不再是B贸易公司所购货物的直接销售方的情况下，代赵某向B贸易公司开具增值税专用发票，已构成“为他人开具与实际经营业务情况不符的发票”的行为。

从税收行政法律分析，A科技公司的行为和赵某的行为已构成虚开增值税专用发票的行为；对于A科技公司按开票金额依比例向赵某收取的“税款”，虽说A科技公司开具发票后的确需要缴纳（销项税额减除进项税额）税款，但综合分析其收取该笔“税款”的缘由、方式等，应当认定为A科技公司为他人虚开发票而收取的“手续费”，也即违法所得。

税务机关对A科技公司的行为和赵某的行为定性准确，于法有据，处罚适当。同时，鉴于本案虚开增值税专用发票涉及的税额超过1万元，已涉嫌犯罪，税务机关依法将此案移送公安机关立案侦查。

从刑事法律分析，本案中虚开发票行为和整个过程虽然是杨某经手，因杨某系A科技公司的总经理，应视为是单位负责人决定实施虚开行为，体现了单位的集体意志，且A科技公司系有正常经营业务的企业，而非杨某个人为进行犯罪违法活动而设立的公司实施犯罪，也无在公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，A科技公司虚开增值税专用发票的行为符合单位犯罪的构成要件。赵某虚开增值税专用发票的行为符合个人犯罪的构成要件。人民法院以虚开增值税专用发票罪，依法对A科技公司判处罚金，对A科技公司直接负责的主管人员杨某判处拘役，对于无货物（无服务、无劳务）交易的虚开发票行为，一般都比较好认定处理。而“有货虚开”，特别是类似于本案的“两方开票、三方交易”、“名挂靠承包、实为代开”等隐性虚开发票行为，由于在整个多方（多次）交易过程中，有至少一方（一次）的真实货物（劳务、服务）交易存在，甚至与本案一样连交易的货物也与虚开方平时经营的货物（提供的劳务、服务）相同，使得货物的实物转移也貌似有凭有据。加之，又有购货（接受）方确实向开票方支付价款的资金往来，开票方扣除“手续费”后支付给实际经营者的款项很容易被掩盖为“提成工资、分成收入”，甚至在其他虚假发票的掩护下变成“办公用品、会务费”等，从而给虚开行为加盖了一层厚实的保护膜。