执行中案外人能否以租赁权抗辩银行的抵押权？

信息来源：中国法学专家网 | 责任编辑：木可 | 发布时间：2017-04-20

一、租赁权的性质分析

合同法第二百一十二条将租赁合同定义为“出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。因而，租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利，其本质上属于债权。合同法第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。由此条引申出的“买卖不破租赁”规则使得租赁权具有了物权的对抗效力。物权之所以具有对抗力，在于物权的设立必须经过公示。租赁权要取得物权的对抗效力，当然也要经过一定的公示。一方面，如果承租人和出租人之间仅是签订租赁合同，承租人的租赁权并不为公众所知，一旦发生所有权变动，租赁物的继受人就不得不承受租赁合同的义务，将造成承租人和继受人的权利严重失衡，不利于保护交易安全；另一方面，“买卖不破租赁”的目的在于保护弱势群体，避免由于出租人处分租赁物的行为危及承租人基本的生存权或居住权，而在承租人尚未占有租赁物时，承租人对于租赁物的依赖尚未建立，所有权发生变动并不危及承租人的上述权利，而承租人也可以通过要求出租人承担违约责任来获得相应的救济。因此，以占有作为租赁权取得对抗效力的公示方式日渐成为学界共识。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》亦强调了占有对于租赁的意义。该司法解释第6条规定，就同一房屋存在数份有效租赁合同、承租人均主张履行的情况下，人民法院按照占有、登记备案、合同成立在先的顺序确定履行合同的承租人。通过上述规定也可以看出，占有对于租赁权的成立具有决定性作用。

二、执行中对租赁权的认定

执行程序中涉及租赁权的主要是在对房屋的执行中，通常表现为租赁权和抵押权、租赁权和法院查封并存两种情况。本案即是租赁权和抵押权的竞合，案外人古今公司以其在案涉房屋被抵押之前已经与被执行人签订了租赁合同为由主张拍卖不破租赁。物权法第一百九十条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第66条亦规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。根据上述规定，租赁权要对抗抵押权，需要租赁权设定在先。而根据之前所述，租赁权的成立以占有为要件，所以租赁权要对抗抵押权须占有发生在抵押权设立之前。虽然古今公司与道道公司签订租赁合同的时间在道道公司将案涉房屋抵押给西湖支行和朝晖支行之前，但根据评估公司在房屋抵押时所做的评估报告，案涉房屋是道道公司自用，而且道道公司在法院执行调查中明确实际是向古今公司借款，古今公司对案涉房屋没有实际占有、使用，古今公司在执行听证中也承认对案涉房屋没有实际占有、使用，仅在案涉房屋处挂有古今公司的牌子。因此，古今公司的租赁权并不能对抗西湖支行和朝晖支行的抵押权。

三、执行中对租赁权的处理

执行中涉及租赁权的处理主要是在对被执行财产的拍卖、变卖、以物抵债等环节。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，司法拍卖对于担保物权等优先受偿权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义，但对担保物权等优先受偿权的实现有影响的可以依法除去。因此，在执行程序中对于租赁权的一般处理方法为，保留租赁权进行拍卖，在拍卖公告中予以权利负担披露，同时通知租赁权人行使优先购买权。但在执行实务中，带租拍卖往往会影响成交几率和成交价格，如本案这种一次性签订20年租赁合同的情况，更是使得成交可能严重降低。为保障抵押权人的合法权益，使担保物权顺利实现，执行机构应当依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条的规定，将案涉房屋上的租赁权除去后再依法拍卖。