最新:72种涉非法经营罪刑标准及13种无罪风险梳理

信息来源：智律网 | 责任编辑：丽丽 | 发布时间：2020-01-19

一、72种涉非法经营罪情形的梳理

作者：易怀炯律师（泰和泰（深圳）律师事务所，4614887@qq.com）

来源：刑事实务、刑事正义

2019年11月18日，《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台又给非法经营罪“家族”增加了一道司法解释。要说非法经营罪是个“家族”一点也不为过，因为刑法第二百二十五条独特的兜底条款，让这个罪名成为我国现行刑法上最有影响力的口袋罪。

到底非法经营罪的口袋有多宽？恐怕没人说的清楚，因为这是个典型的行政犯，它可以随着行政法规的变动和市场经济的发展不断形成新的构成要件。笔者曾经在2016年整理过58种可能触犯非法经营罪的情形，近日再次梳理发现已经至少有72种情形了。当然，笔者也不能保证全部内容精确，所选案例也并非都无争议。仅供参考与交流，欢迎查漏补缺。

72种涉嫌非法经营罪情形

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（6）
序号	行业/行为	入罪依据
1	进出口许可证	第二百二十五条第（二）项
2	进出口原产地证明
3	证券	第二百二十五条第（三）项
4	期货
5	保险
6	资金支付结算
司法解释/文件（26）
序号	行业/行为	入罪依据
7	外汇	《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕20号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）
8	出版物	《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）
9	国际电信业务	《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕12号） 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》（公通字〔2002〕29号）
10	瘦肉精等添加物	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕26号）
11	食盐	《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2002〕6号）
12	预防、控制传染病期间哄抬物价	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号）
13	提供互联网上网服务	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》（公通字〔2004〕53号）
14	赌博	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）
15	卫星地面接收设施	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家广播电影电视总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、信息产业部关于依法严厉打击涉卫星电视广播地面接收设施违法犯罪活动的通知》（法发〔2007〕38号
16	证券	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发〔2008〕1号）
17	POS机套现	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，2018修正）
18	烟草	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）
19	基金	《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）
20	麻黄碱类复方制剂	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2012〕12号）
21	烟花爆竹	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号）
22	非食品原料及生猪屠宰、销售	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）
23	麻黄草	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、国家食品药品监督管理总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕16号）
24	有偿删除信息、有偿发布虚假信息	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）
25	“黑广播” “伪基站”、无限电干扰器等无线电设备	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号） 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕11号）
26	药品	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）
27	赌博设备或软件	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号）
28	电视网络接收设备	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》（新广电发〔2015〕229号）
29	非法贩卖麻醉药品或者精神药品	《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）
30	危险废物	《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）
31	兴奋剂	《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕16号）
32	高利贷	《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕24号）
行政许可（29）
序号	行业/行为	入罪依据
33	医保卡套药销售	《中华人民共和国药品管理法》
34	房地产	《中华人民共和国城市房地产管理法》
35	种子	《中华人民共和国种子法》
36	民办学校	《中华人民共和国民办教育促进法》
37	报废机动车	《报废机动车回收管理办法》
38	危险化学品	《危险化学品安全管理条例》
39	粮食	《粮食流通管理条例》
40	农药	《农药管理条例》
41	兽药	《兽药管理条例》
42	民用爆炸物品	《民用爆炸物品安全管理条例》
43	疫苗	《疫苗流通和预防接种管理条例》
44	征信	《征信业管理条例》
45	国际劳务	《对外劳务合作管理条例》
46	燃气	《城镇燃气管理条例》
47	石油成品油	《成品油市场管理办法》
48	保安服务	《保安服务管理条例》
49	彩票	《彩票管理条例》
50	特种设备	《特种设备安全监察条例》
51	营业性演出	《营业性演出管理条例》
52	易制毒化学品	《易制毒化学品管理条例》
53	道路运输	《中华人民共和国道路运输条例》
54	网吧	《互联网上网服务营业场所管理条例》
55	国际海运	《中华人民共和国国际海运条例》
56	电影	《电影管理条例》
57	医疗器械	《医疗器械监督管理条例》
58	限制进出口技术	《中华人民共和国技术进出口管理条例》
59	导弹相关物项和技术	《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》
60	生物两用品	《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》
61	军品	《中华人民共和国军品出口管理条例》
其他判例（11）
序号	行业/行为	入罪依据
62	行业评选活动	北京市海淀区人民法院(2004)海法刑初字第1114号案：擅自以国家科研事业单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，并向企业收取评选费用，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。
63	骨灰存放格位	北京市第一中级人民法院（2004）年一中刑终字第03706号案：预售、炒卖骨灰存放格位的行为构成非法经营罪。
64	中外合作办学	北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第2083号案：行为人未经国家有关主管部门批准，擅自使用海外注册机构委托招生名义，非法开展中外合作办学活动，扰乱教育培训市场秩序，情节特别严重，构成非法经营罪。
65	违法建设、销售房屋	北京市高级人民法院（2012）高刑终字第596号案：行为人违反国家规定，在无建设、销售许可证的情况下，违法建设、销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
66	外挂软件代练升级	《最高人民法院公报》 2012年第2期：利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
67	讨债公司	北京市第二中级人民法院（2011）二中刑终字第274号案：以牟利为目的，依托调查公司，非法经营为他人追讨债务、调查个人隐私等业务，严重扰乱了市场秩序，构成非法经营罪。
68	城区违章搭建商铺	北京市第二中级人民法院翁士喜非法经营案：未经许可，违反国家规定，在城区违章搭建商铺并以招商为名义收取租金，扰乱市场秩序的行为，构成非经营罪。
69	有偿运作招投标	北京市第二中级人民法院（2013）二中刑初字第646号案：刘志军案中侯军霞为了获取非法经济利益，违反国家规定，直接或间接与多家企业商定，采取有偿运作的方式，由行为人等人帮助这些企业在多个铁路建设工程项目招标、投标过程中中标。中标后，行为人等人以收取“中介费”等名义向中标企业或从中标企业分包工程的施工队收取费用，构成非法经营罪。
70	私设收费路障	（陕西省咸阳市渭城区人民法院）朱明远等人非法经营案：村干部伙同他人以牟利为目的，在承包经营的农村集体土地上修整道路，实际作为公路来使用，并私自设障向过往车辆收费，非法经营额数额巨大的，构成非法经营罪。
71	无真实交易办理票据贴现	江苏省无锡市南长区人民法院（2010）南刑初字第297号案：在没有真实交易背景的情况下，行为人通过银行工作人员违规办理票据贴现并获取相应费用，其行为属于非法从事资金支付结算业务的经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。
72	网上代购隐形眼镜、美瞳	人民法院报案例乔某某非法经营案（安徽省淮南市田家庵区人民法院）：隐形眼镜、美瞳、护理液是植入体内或长期接触体内的眼科光学器具，属于三类管理类别的医疗器械，实行许可管理，应办理《医疗器械经营许可证》才能允许经营。行为人在无经营许可证的情况下，通过网上代购的方式销售隐形眼镜、美瞳、隐形眼镜护理液，构成非法经营罪。

二、非法经营罪13个无罪视角

作者：林日升（北京大成律师事务所）

来源：刑事实务

1、被雇佣从事经营配送，被雇佣者没有审核雇主是否有证经营的义务，如果无其他证据证实被雇佣者明知雇主无证经营，则不可冒然推定其概然明知 

裁判文书：四川省乐山市中级人民法院（2015）乐刑终字第9号：

原审被告人帅某在侦查机关共有6次供述，侦查人员讯问中均未问及帅某是否知道方圆是无证经营，帅某供述在方圆店上工作两个月，其工作是帮方圆在物流公司取货、为方圆打款给外地卖家、运送卷烟到网吧、茶楼、烟摊，原审被告人帅某系方圆的雇员，其在日常工作中，发现烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，且作为雇员，没有对方圆有无烟草专卖零售许可证进行审核的义务，证明帅某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”方圆无烟草专卖零售许可证的证据达不到确实、充分的程度；原审被告人王某出于朋友关系，帮助方圆从外地购烟草制品，未参与经营与谋利，且也曾见烟草专卖部门曾向方圆配送烟草制品，并进行走访，无充分证据证明王某具备非法经营共同犯罪所要求的“明知”被告人方圆无烟草专卖零售许可证的主观故意，原审被告人帅某、王某的行为不属于司法解释规定的“共犯”情形，不构成非法经营罪，抗诉机关的抗诉理由不成立。

2、对某一种商品有多种品种，具体品种分别涉及到普通经营和特许经营的，如果表面上无法分辨是哪种品种，行为人误以为是普通品种进行经营的，不能进行客观定罪。

裁判文书：张家口市宣化区人民法院（2013）宣区刑初字第161号：

本院认为，公诉机关指控被告人王某甲、贾某某违反《中华人民共和国畜牧法》第二十二条、《中华人民共和国种畜禽管理条例》第十五条之规定，未经许可非法经营种畜禽，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任的意见，与审理查明的事实不符，本院不予支持。被告人王某甲提出自己没有经营种鹅，从山东进的都是商品鹅，一批是朗德鹅，一批是莱茵鹅，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信；对其提出公司的名称是龙跃养殖有限责任公司，不是绿色田园商贸有限公司，实际销售朗德鹅和莱茵鹅数量是5250只，销售额为440000元，不认识金某某，没有与金某某合作过的辩护意见，本院不予采信。被告人贾某某提出不认识金某某，大概记得销售了7000只左右的鹅，销售金额也没那么多，种鹅是用来合作社内部自产自销的，不是用来经营的辩护意见，本院不予采信；对其提出其中有一部分鹅进行换购，自己主观上不清楚，也没有相关部门通知过需要办理种畜禽生产经营许可证，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采信。辩护人楼惠人提出贾某某主观上不明知需要办理相关证照，二被告人养殖的是商品鹅，不能认定为种鹅，其行为不构成犯罪，其行为属于行政违法的辩护意见，本院予以采信；其提出在畜牧法和种畜禽条例中，没有涉及刑事犯罪处罚规定的辩护意见，本院不予采信。鉴于现有证据不能证实王某甲、贾某某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，故其二人的行为不构成非法经营罪。

3、租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营的，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。

裁判文书：宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第53号

本院认为，被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。

4、烟草专卖超业务范围经营的（如拥有零售专卖许可证而从事批发业务；从非指定专卖部门进货），不宜按照非法经营罪处理。

裁判文书：井陉县人民法院（2014）井刑初字第00095号：

被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。

裁判文书：随县人民法院（2014）鄂随县刑初字第00058号：

本院认为，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。跨省、自治区、直辖市运输除国产烟草专用机械、烟用丝束、滤嘴棒以及分切的进口卷烟纸以外的其他国产烟草专卖品，应当凭国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证办理托运或者自运。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。

5、烟草专卖超地域经营的（包括网络经营），不宜按照非法经营罪处理

裁判文书：山市五通桥区人民法院（2016）川1112刑再4号：

本院认为：原审被告人王昌文持有”烟草专卖零售许可证”，但在指定的烟草专卖部门进货，且”无烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，其行为不宜按非法经营罪处理。原判按非法经营罪对王昌文判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并对王昌文的卷烟变卖款115931.00元予以没收，上交国库系法律适用错误，应予改判。原判事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误。对原审被告人王昌文和辩护人关于王昌文持有”烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，王昌文的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。 

裁判文书：广东省韶关市中级人民法院（2015）韶中法审监刑提字第1号：

本案中，黄赣果、许水珍在与黄晓明共同经营由黄晓明注册登记、并于2011年12月8日取得《烟草专卖零售许可证》的果源商店的过程中，通过互联网从事卷烟批发业务（批发业务金额为487601元），系持有烟草专卖零售许可证的。因此，黄赣果、许水珍不宜按照非法经营罪定罪处罚，黄赣果、许水珍不构成非法经营罪。

6、烟草专卖许可证到期但未被及时注销，在超期时间内经营的也不宜以非法经营罪处理。

裁判文书：德安县人民法院（2016）赣0426刑初51号：

本院认为，被告人朱某1于2013年4月15日取得了兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，该证虽于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并未及时将该证注销，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某1颁发新证时才予以注销，因此被告人在2013年10月至2015年1月间，从兰考县以外的地方购买卷烟销售牟利，属持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内和超过期限，跨地域经营的行为，且其超过许可期限的时间不足一年，不宜以非法经营罪处理，其违法行为可以依据相关行政法规予以行政处罚。

7、提供商品的主要目的并非为了经营谋取利益的，不宜认定非法经营罪

裁判文书：九三农垦法院（2014）九刑初字第39号：

本院认为，被告人王某以天津正通国贸有限公司名义与黑龙江省荣军农场签订合同的目的是通过给荣军农场提供种子，回收农产品。被告人王某提供种子的行为不是经营行为，应视为其与农场的合作行为，被告人王某的行为不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪罪名不成立。被告人王某及辩护人麻广军、关国兴的辩护观点成立，本院予以支持。 

8、新型的经营模式，能否套用以往的规定，实践中分歧比较大，容易造成无罪

裁判文书：福建省福州市中级人民法院（2014）榕刑终字第741号：

本院认为，原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪没有证据支持。在案证据证明，唐某甲以个人名义与贷款人签订《借款协议》，资金走向均是从唐某甲银行账户往来，整个借款和还款流程中“宜信普惠公司”没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，只收取中介咨询费。唐某甲作为个人与借款人之间的借贷法律关系，属“民间借贷”，应由民事法律关系调整。而上诉人林某甲负责管理的宜信普惠福清分公司只是为借款人和出借人唐某甲牵线搭桥，提供中介服务。原判将“宜信普惠公司”这种经营模式和经营行为界定为刑法打击的对象没有法律依据。上诉人林某甲及其辩护人相关的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，本院予以采纳。原判认定上诉人林某甲犯非法经营罪于法无据，本院应予以纠正。

9、对非法经营半成品（核心部件）不能等同于成品，会存在非法经营金额认定的困难 

裁判文书：深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第155号 

因赵某、闭某所销售的不是“警用电子围栏”成品，而只是“警用电子围栏”部件，故不能认定为专卖、专营或者限制买卖的物品，即使对核心部件通讯主板予以认定，也不能区分核心部件通讯主板和其它通用部件的销售数量，从而难以认定非法经营的金额。因此，认定赵某、闭某有罪的证据不足，指控的犯罪不能成立

10、购买商品方虽然有多人，其多人证言分别证实各自购买商品的数量，在出售方即被告人无法印证的情况下，多人证言本质上仍属于各自单一证据，不能作为定案计算金额的依据。

 裁判文书：四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07刑终103号：

本院认为，上诉人（原审被告人）陈某甲具有违反相关法律规定进行生猪买卖、屠宰行为，但本案认定上诉人（原审被告人）陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。据此，本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，原公诉机关指控原审被告人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。

11、对一般规模的生活、生产资料买卖经营行为，虽违反国家相关规定，但是否达到了严重扰乱市场秩序须考察

裁判文书：巴彦淖尔市中级人民法院（2017）内08刑再1号：

本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立，本院均予以采纳。

裁判文书：黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐刑再终字第3号：

本院认为：原一、二审认定被告人王某某、李某某于2011年12月至2012年5月期间，未经许可部门批准，未办理营业执照，擅自从事煤炭经营的事实存在。但综合分析王某某、李某某二人非法经营煤炭的范围、当地群众购买二人煤炭原因，对于王某某、李某某二人未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的行为，应由负责审批的部门依据煤炭行业相关法律法规的规定进行处理。原判适用刑法第二百二十五条第（四）项，认为王某某、李某某行为属“严重扰乱市场秩序的非法经营”，构成非法经营罪，系适用法律错误。

12、不能随意套用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复（2012）刑他字第136号：

被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

13、对是否“违反国家规定”存在争议的，不要冒然适用，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

裁判文书：湖南省邵阳市中级人民法院国 家 赔 偿 决 定 书（2014）邵中法赔字第2号：

湖南省高级人民法院经审理认为，张某某伙同姜中秋、李某乙等人销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。

根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》法发〔2011〕155号：各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

附录：

第二百二十五条[①]【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 

● 条文注释

 构成第二百二十五条规定之罪，必须具备以下条件：（1）行为人具有违反国家规定，非法经营的主观故意；（2）行为人实施了第二百二十五条规定的四种行为；（3）情节“严重”以上。另，根据刑法第二百三十一条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。

 根据刑法第九十六条的规定，这里的“违反国家规定”是指违反了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“非法经营行为”应当符合以下几点：①发生在经营活动中，主要是生产、流通领域；②违反国家规定；③具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。

 第二百二十五条第（一）项规定中的“未经许可”是指未经国家有关主管部门的批准。“专营、专卖的物品”是指由法律、行政法规明确规定的由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如烟草[②]、彩票[③]、成品油[④]等；“其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药、美术品[⑤]、音像制品[⑥]等。

 第二百二十五条第（二）项规定中的“进出口许可证”是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的文件；“进出口原产地证明”是在从事进出口经营活动中，由法律规定的，进出口产品时必须附带的由原产地有关主管机关出具的证明文件。其他“经营许可证或者批准文件”指的是法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如森木采伐、矿产开采、野生动物狩猎等。

第二百二十五条第（三）项规定中的“非法经营证券、期货、保险业务”既包括非法设立业务场所，也包括擅自开展或超越经营权限开展相关业务。[⑦]

第二百二十五条第（四）项是一个兜底性的规定，也是一个“口袋”型的规定。目前，许多非法经营行为都是依照第二百二十五条第（四）项的规定以“非法经营罪”定罪处罚，如非法出版、擅自经营电信业务、擅自发行或销售彩票，以及“网络有偿删帖”和《刑法修正案（七）》公布之前的非法传销等行为。

 另外，需要注意以下几点：

（1）随着社会主义市场经济的发展和法律法规的修订，专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围可以出现变化。[⑧]

（2）非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，应依照刑法第二百一十七条的规定以“侵犯著作权罪”定罪处罚，而不依照第二百二十五条的规定以“非法经营罪”定罪处罚。[⑨]

（3）不同的非法经营行为，其犯罪情节的界定标准是不一样的，具体见相关的司法解释。

● 配套规定

全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第6次会议通过，主席令第14号公布施行）

【法释［1998］20号】最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年8月28日最高人民法院审判委员会第1018次会议通过，1998年8月28日公布，1998年9月1日起施行）[⑩]

【法释［1998］30号】最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年12月11日最高人民法院审判委员会第1032次会议通过，1998年12月17日公布，1998年12月23日起施行）

【法释［2000］12号】最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释（2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过，2000年5月12日公布，2000年5月24日起施行）

【高检发释字［2002］1号】最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复（2002年1月8日最高人民检察院第九届检察委员会第102次会议通过，2002年1月8日公布，答复福建省人民检察院“闽检［2000］05号”请示，2002年2月11日起施行）

【信部联电［2002］528号】信息产业部、公安部、国家工商行政管理总局关于严厉打击非法经营国际电信业务违法犯罪活动的通告（2002年11月6日印发）

【公通字［2003］29号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要（2002年11月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、信息产业部等在北京召开，2003年4月22日印发）

【公通字［2000］54号】公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知（2000年6月13日印发）

【法释［2000］36号】最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过，2000年11月22日公布，2000年12月11日起施行）

【法释［2000］37号】最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2000年11月17日最高人民法院审判委员会第1141次会议通过，2000年11月27日公布，2000年12月11日起施行）

【法释［2001］10号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2001年4月5日最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过，2001年4月9日公布，2001年4月10日起施行）

【法研［2001］24号】最高人民法院研究室关于对既涉嫌非法经营又涉嫌偷税的经济犯罪案件如何适用法律问题的意见函（2001年3月14日答复公安部经济犯罪侦查局“公经［2000］1277号”请示）

行为人在实施非法经营犯罪过程中，又涉嫌偷税构成犯罪的，应以处罚较重的犯罪依法追究刑事责任，不实行数罪。

【公办［2001］162号】公安部办公厅关于销售印有本·拉登头像的商品如何处理问题的答复（2001年12月31日答复新疆维吾尔自治区公安厅“新公办［2001］162号”请示）

【高检发释字［2002］6号】最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2002年7月8日最高人民检察院第九届检察委员会第112次会议通过，2002年9月4日公布，2002年9月13日起施行）

【高检研发［2002］24号】最高人民检察院法律政策研究室关于非法经营行为界定有关问题的复函（2002年10月25日答复文化部文化市场司“文市函［2002］1449号”请示）

【法释［2002］26号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（最高人民法院审判委员会第1237次会议、最高人民检察院第九届检察委员会第109次会议通过。2002年8月16日公布，2002年8月23日起施行）

【法释［2003］8号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2003年5月13日最高人民法院审判委员会第1269次会议、2003年5月13日最高人民检察院第十届检察委员会第3次会议通过，2003年5月14日公布，2003年5月15日起施行）

【高检侦监发［2003］4号】最高人民检察院侦查监督厅对非法倒卖陈化粮行为定性的意见（2003年1月13日答复公安部经济犯罪侦查局征求意见函）

犯罪嫌疑人刘××、向××违反国家规定，非法倒卖陈化粮，违法所得数额巨大，其行为符合刑法第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。

【公复字［2003］2号】公安部关于对侵犯著作权案件中尚未印制完成的侵权复制品如何计算非法经营数额问题的批复（2003年6月20日答复辽宁省公安厅“辽公传发［2003］257号”请示）

【公通字［2004］53号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知（2004年7月16日印发）[15]

【国务院令第335号】中华人民共和国国际海运条例（2001年12月5日国务院第49次常务会议通过，2001年12月11日公布，2002年1月1日起施行；同时废止1990年12月5日国务院发布、1998年4月18日国务院修订的《中华人民共和国海上国际集装箱运输管理规定》）

【国务院令第406号】中华人民共和国道路运输条例（2004年4月14日国务院第48次常务会议通过，2004年4月30日国务院令第406号公布，2004年7月1日起施行；根据2012年11月9日国务院令第628号公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修正，2013年1月1日起施行）

【法释［2005］3号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年4月26日最高人民法院审判委员会第1349次会议通过，2005年5月8日最高人民检察院第十届检察委员会第34次会议通过，2005年5月11日公布，2005年5月13日起施行）

【法研［2005］80号】最高人民法院研究室关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》如何适用法律问题的答复（2005年5月19日答复吉林省高级人民法院）

【国办发［2006］99号】国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知（2006年12月12日印发）

【公经［2006］1789号】公安部经济犯罪侦查局关于对四川××等公司代理转让未上市公司股权行为定性的批复（经征求中国证监会法律部意见，2006年8月15日答复四川省公安厅经侦总队“公厅经发［2006］108号”请示）

【证监发［2008］1号】最高人民法院、最高人民检察院最、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知（2008年1月2日印发）

【证监办函［2007］150号】中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函（2007年7月25日答复公安部办公厅“公经［2007］1270号”请求认定函）[16]

【公经［2008］164号】公安部经济犯罪侦查局关于刘××等人利用银行账户为他人转移资金行为定性问题的批复（经商中国银行业监督管理委员会，2008年9月1日答复江西省公安厅“赣公文［2008］29号”请示）

【公经反洗钱［2008］585号】公安部经济犯罪侦查局关于对艾××等人有关行为定性问题的批复（经商国家外汇管理局，2008年11月24日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经［2008］368号”请示）

【汇综复［2008］56号】国家外汇管理局综合司关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复（2008年6月11日答复国家外汇管理局深圳市分局“深外管［2008］121号”请示）

【汇管函［2010］4号】国家外汇管理局关于闻丽×等人有关行为性质认定意见的复函（2010年3月3日答复公安部经济犯罪侦查局“公经反洗钱［2009］609号”征求意见函）

【汇综发［2011］135号】国家外汇管理局综合司关于外商投资企业资本金结汇违规行为定性与处罚适用法规依据的通知（2011年12月5日印发）

【公经反洗钱［2009］188号】公安部经济犯罪侦查局关于顾××等人有关行为性质认定意见的批复（2009年4月13日答复上海市公安局经侦总队“沪公经［2009］63号”请示）

【公经金融［2009］253号】公安部经济犯罪侦查局关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定意见的批复（2009年9月18日答复河北省公安厅经侦总队“冀公（经）［2009］408号”、安徽省公安厅经侦总队“皖公经侦［2009］255号”请示）

【公经金融［2010］135号】公安部经济犯罪侦查局关于对徐×等人经营银行承兑汇票贴现业务定性问题的批复（2010年7月6日答复浙江省公安厅经侦总队“浙公经［2010］324号”请示）

【公经金融［2009］315号】公安部经济犯罪侦查局关于南京××公司从事非法票据贴现业务认定意见的批复（2009年11月27日答复江苏省公安厅经侦总队“苏公经［2009］451号”请示）[20]

【法释［2009］19号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，2009年12月3日发布，2009年12月16日起施行）

【法研［2010］70号】最高人民法院研究室关于《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》溯及力问题的复函（2010年4月16日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融［2010］49号”请示）

【法研［2010］108号】最高人民法院研究室关于信用卡犯罪适用法律若干问题的复函（2010年7月5日答复公安部经济犯罪侦查局“公经金融［2010］110号”征求意见函）[22]

【公经［2014］172号】公安部经济犯罪侦查局关于利用转账支票为他人套现行为性质认定的批复（2014年4月9日答复福建省公安厅经侦总队“闽公经［2013］54号”请示）[23]

【法释［2010］7号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过，2010年3月2日公布，2010年3月26日起施行）

【刑他字［2011］21号】最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011年5月6日答复江苏省高级人民法院“苏刑二他字［2010］第0065号”请示）

【法释［2010］18号】最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过，2010年12月13日公布，2011年1月4日起施行）

【法发［2011］3号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（2011年1月10日印发）

十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题

【公经法［2008］309号】公安部经济犯罪侦查局关于未经行政许可审批经营成品油是否涉嫌非法经营罪的批复（2008年12月10日答复湖北省公安厅经侦总队“厅经侦［2008］185号”请示）[25]

【公经［2012］106号】公安部经济犯罪侦查局关于对未经行政许可零售经营成品油行为是否构成非法经营罪的批复（2012年1月30日答复山西省公安厅经侦总队“晋公经［2011］498号”请示）

【刑他字［2008］86号】最高人民法院关于被告人缪绿伟非法经营一案的批复（2008年11月28日答复江苏省高级人民法院“苏刑二他字［2008］第0013号”请示）

【行他字［2010］82号】最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复

【高法文刊】最高人民法院研究室关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题的研究意见

【安监总管三［2012］116号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知（2012年9月6日印发）

【公禁毒传发［2012］188号】公安部禁毒局关于非法滥用、买卖复方曲马多片处理意见的通知（2012年6月印发）

【公通字［2013］16号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知（2013年5月21日印发）

【法释［2013］12号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年4月28日最高人民法院审判委员

【法释［2013］21号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过，2013年9月10日公布，2013年9月10日起施行）

【公通字［2014］13号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见（2014年3月14日印发）

【高法文刊】最高人民法院研究室关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务行为定性问题的研究意见

【公通字［2014］17号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见（2014年3月26日印发）

【法释［2014］14号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过，2014年11月3日公布，2014年12月1日起施行）

● 立案标准

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（公通字［2010］23号，最高人民检察院、公安部2010年5月7日印发施行；2001年4月18日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》“公发［2001］11号”和2008年3月5日最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》“高检会［2008］2号”同时废止）