陈兴良:如何区分民事欺诈与刑事诈骗？

信息来源：智律网 | 责任编辑：丽丽 | 发布时间：2020-01-19

在民刑交叉案件中，最为疑难复杂的当属民事欺诈和刑事欺诈相互纠缠交织的案件。在民事诈欺和刑事欺诈这两类案件中，都存在欺骗因素。欺骗的特征就是虚构事实，隐瞒真相，致使他人产生认识错误。当然，民事欺诈的欺骗和刑事欺诈的欺骗在性质和程度上存在区分，如果将两者混为一谈，就会混淆罪与非罪的界限。

一、民事欺诈与刑事欺诈的概念

民事欺诈，也称民事诈欺，是指故意将不真实的情况当作真实的情况加以表示，以使他人产生误解，进而做出意思表示。我国《民法通则》第58条第3项将欺诈规定为民事行为无效的事由之一，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条对民法中的欺诈行为做了以下界定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。那么，民事欺诈究竟是民事违约呢还是民事侵权？这个问题较为复杂。我国《合同法》第52条第1项将欺诈规定为合同无效的事由之一。如果是合同缔结中的欺诈，属于民事侵权而不是民事违约。如果是合同履行中的欺诈，则属于民事违约。由此可见，民事欺诈可以分为两种，第一种是民事违约的欺诈，第二种是民事侵权的欺诈。

笔者在论述欺诈的法律渊源时曾经指出：“诈欺的法律渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中，诈欺可以分为两种：第一种是作为法律行为瑕疵之诈欺（dolus faudus），指以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的法律行为。第二种是作为私犯的诈欺（dolus malus），指行为人用欺骗手段使对方为或不为某种行为。在现代民法理论中，这两种诈欺又分别称为法律行为制度中的诈欺与侵权行为法中的诈欺。两者的构成要件并不相同：法律行为制度中的诈欺以导致被诈欺人的错误意思表示为最终构成要件，而侵权行为法中的诈欺以导致被诈欺人的实际损失为最终构成要件。并且，两者的法律后果也有所不同：法律行为制度中的诈欺的法律后果仅限于构成无效的法律行为，而侵权行为法中的诈欺的法律后果则在于使诈欺人承担赔偿责任。当然，当法律行为制度中的诈欺行为成立后而导致实际损害后果时，都不妨嗣后构成侵权行为法中的诈欺行为。”在以上论述中，法律行为制度中的欺诈就是指民事违约的欺诈，而侵权行为法中的欺诈就是指民事侵权的欺诈。

欺诈并不仅仅是民法问题，同时也是刑法问题。日本著名民法学家我妻荣指出：“一般地，欺诈发生民刑两法上的效果。刑法努力致力于惩罚实施欺诈者，除去社会的危害，民法为受到欺诈者谋求其正当利益的保护。并且，民法为了这个目的，将欺诈作为侵权行为，承认由受害者提起损害赔偿的请求和受害者撤销因欺诈做出的意思表示脱离其拘束这样两种手段。但是，这种刑法的处罚与民法的损害赔偿及撤销的三个效果，分别有其目的，所以其要件不同。”刑法中的诈骗是在民法中的欺诈的基础上演变而来的，对于刑法中的诈骗罪的理解必须以民法中的欺诈为背景进行考察。刑事欺诈对应于民事欺诈，也可以分为两种：

第一种刑事欺诈对应于民事违约的欺诈，是指刑法中以虚假陈述构成的欺诈犯罪。我国刑法并没有类似普通诈骗罪这样设立普通虚假陈述罪，因此，只有在刑法有特别规定的情况下，对于虚假陈述行为才能按照相关犯罪处理。对于刑法没有明文规定虚假陈述行为，根据罪刑法定原则，不能以犯罪论处，只能按照民事欺诈处理。例如，我国刑法第175条规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，这是将与贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪相对应的虚假陈述行为设立为犯罪，但刑法并没有将与信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪相对应的虚假陈述行为予以犯罪化，因此对于信用证欺诈、信用卡欺诈、有价证券欺诈和保险欺诈行为只能按照民事欺诈处理，不能认定为犯罪。此外，我国刑法还规定了某些单纯的虚假陈述的犯罪。例如刑法第160条规定的欺诈发行股票、债券罪是指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。刑法第181条规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。其中，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪是指编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。这些虚假陈述犯罪都是典型的刑事欺诈。应该说。虚假陈述的欺诈罪与民事违约的欺诈之间的区分，就在于刑法是否有特别规定，只有刑法有特别规定的，才能认定为犯罪。当然，即使在刑法有特别规定的情况下，还要根据数额和情节区分犯罪与民事不法。

第二种刑事欺诈对应于民事侵权的欺诈，是指刑法中以欺骗行为构成的诈骗犯罪。以往我国刑法学界只是把诈骗罪理解为刑事欺诈的犯罪，其实虚假陈述构成的犯罪同样是刑事欺诈的犯罪。在我国刑法中，除了普通诈骗罪以外，还规定了特殊诈骗罪，包括合同诈骗罪、金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪），此外还有骗取出口退税罪、组织领导传销活动罪等。这些特殊诈骗罪都是诈骗罪的特别法，它们都必须具备诈骗罪的基本特征。如果不能归入这些特殊诈骗罪的诈骗行为，则应当按照普通诈骗罪定罪处刑。

就虚假陈述的欺诈罪与诈骗罪的关系而言，传统刑法中只是规定了诈骗罪，而是在财产犯罪中加以规定的。随着保护市场经济秩序的需要，现在刑法中逐渐增加了虚假陈述的欺诈罪。相对来说，刑法中的欺诈罪和民事欺诈的区分较为容易；而刑法中的诈骗罪和民事欺诈的区分则较为疑难，因此，本文主要论述诈骗罪和民事欺诈之间的区分。

在最近最高人民法院再审的张文中案中，其中诈骗罪主要涉及张文中以及物美集团骗取国债技改贴息资金。对此，原审法院河北省衡水市中级人民法院一审判决认定：张文中的诈骗行为表现为：（1）申报主体虚假：冒用国有企业申报国债技改贴息资金支持技术改造项目。（2）申报内容虚假：在张文中指使下，张伟春等人以虚假资料编制了物美集团技改项目《可行性研究报告》。（3）实施项目虚假：以与其关联公司签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段，获得1.3亿元贷款，用于公司日常经营，未实施信息化项目。为此，原审判决认定张文中以及物美集团构成诈骗罪。最高人民法院再审判决认定：（1）物美集团作为民营企业具有申报国债技改项目的资格，其以诚通公司下属企业名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识。（2）物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构。再审判决认为，物流项目并非虚构，项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。物美集团虽然采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，但并不能据此认定信息化项目是虚假的。国家发放国债技改贴息的目的在于支持企业的技术改造项目，而物美集团申报的项目经相关部门审核属于政策支持范围。根据申报流程，物美集团申请银行贷款时，其国债技改贴息项目的申报已经获得审批通过。物美集团在此后采用签订虚假合同等手段申请信息化项目贷款，虽然违规，但并非是为骗取贴息资金而实施的诈骗行为，也不能据此得出信息化项目是虚构的结论。（3）物美集团违规使用3190万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为。物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为应付人民政府款项，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此，物美集团的行为虽然违反国债专项资金应专款专用的规定，属于违规行为，但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为。综上，最高人民法院再审判决认为：原审被告人张文中以及物美集团不构成诈骗罪。

在以上原审的有罪判决和再审的无罪判决的对比中，我们发现，两者认定的事实存在某些差异，当然更主要的还是对事实的法律判断的不同。例如，关于申报主体的虚假问题，在申报当时民营企业究竟是否具有申报的资格。原审判决认为，民营企业没有申报资格，因此才有冒充国有企业下属单位以获得申请资格的问题。但再审判决则认定：物美集团通过诚通公司以真实企业名称申报国债技改项目，没有隐瞒其民营企业性质，也未使负责审批的主管部门产生错误认识，这就否定了原审判决认定的申报主体虚假的事实。如果以未使审批部门产生认识错误作为否定诈骗的理由，当然还是具有一定法理根据的。只是再审判决试图从当时国家有关部门关于申报国债技改项目的文件中寻找并未将民营企业排除在申报主体之外，则不无牵强。在张文中案中，原审判决认定诈骗的是国债技改项目的贴息资金，这种资金是无对价的，具有补贴性质。目前国家对企业的各种补贴是大量存在的，在申报过程中存在虚假也是十分明显的。例如在申报资格上作假、在申报条件上作假、在资金使用上作假，等等。在张文中案中，也是如此。关键问题在于，如何区分项目资金申报中的欺诈和诈骗罪的关系？笔者认为，如果完全不具备申报条件，以申请项目为名，非法占有项目资金，可以构成诈骗罪。如果仅仅是在申报材料上虚假，但申报以后具体实施了项目，则构成欺诈。只有这样，才能正确地区分民事欺诈和刑事诈骗之间的界限。类似张文中案，以往在我国司法实践中都是以诈骗罪论处的，张文中案公布以后，对于处理同类案件具有参照意义。因此，对于民事欺诈和刑事诈骗的区分也同样具有参考价值。

二、民事欺诈和刑事诈骗的比较考察

民事欺诈和诈骗罪是两种不同性质的违法：前者是民事不法，后者是刑事不法。然而，笔者注意到，在德日刑法教义学中，对于民事欺诈和诈骗罪并不严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛，几乎容纳了所有的民事欺诈。从刑法规定来看，德日刑法对于诈骗罪的规定与我国刑法对于诈骗罪的规定，并无重大区分。例如，根据《德国刑法典》第263条的规定，诈骗罪是指以使自己或第三人获取非法财产利益为目的，通过虚构事实或者歪曲、隐瞒真相引起或维持认识错误从而损害他人财产的行为。在德国刑法教义学中，诈骗罪的构成要件要素包括：1、客观构成要件：（1）就事实进行欺骗；（2）认识错误；（3）财产处分；（4）财产损失；（5）客观构成要件要素之间的因果关系。2、主观构成要件：（1）故意；（2）非法获利目的。根据《日本刑法典》第246条的规定，诈骗罪是指欺骗他人使之交付财物的行为、取得财产性利益或者使他人取得该利益的情形。因此，在日本刑法教义学中，诈骗罪的客观构成要件要素包括：（1）欺骗他人；（2）使之产生认识错误；（3）基于认识错误而交付财物或者利益；（4）因果关系。从以上列举的德日刑法教义学关于诈骗罪的构成要件要素来看，基本上是一致的。然而，通过对比可以发现在德日判例中诈骗罪构成范围比我国刑法中的诈骗罪构成范围更为宽泛，因此大部分民事欺诈被诈骗罪所涵盖。

(一)诈骗罪保护法益的比较

诈骗罪是财产犯罪，因此，如何理解诈骗罪保护法益——财产，对于认定诈骗罪具有重要意义。值得注意的是，《日本刑法典》专门设立了利益诈骗罪，将财产性利益包含在诈骗罪的保护法益之中。《德国刑法典》虽然没有设立利益诈骗罪，但对诈骗罪客体的财产持法律的财产说，据此，所谓财产就是财产性权利的总和。因此，具有经济价值的物或者利益都是财产。因为财产的范围较宽，诈骗罪的范围也就随之扩张。根据德国判例，通过购买彩票所获得的中奖可能性，也被认为属于财产。例如在彩票案中，行为人人为操作彩票抽奖，导致彩票中奖概率实际上低于所宣传的概率的，或者谎称自己所组织的抽奖合法，后来却被国家机关查封的，均没有提供与彩票售价相应的中奖可能性，从而造成例了彩票购买者的财产损失，成立诈骗罪。在日本判例中，以不正当手段取得文书，如果能够通过该文书取得财产性利益的给付，也可以成立诈骗罪。例如，山口厚教授指出：“在各种证明书中，还有下述类型的证明书：通过给付该证明书，赋予的不仅仅是对某事项的证明这种利益，同时还赋予了可以取得财产性给付的地位（健康保险被保险人证等）。就此类证明文书而言，财产性利益已经转化在该证明文书上，不正当地取得这种作为财产性利益之化身的物品的，即便是该文书交给了申请人，仍然有违交付人的交付目的，就完全能肯定存在财产性的法益侵害性，因此，能肯定成立诈骗罪。”在这种文书案中，只有骗取的文书可以取得财产性利益的给付，就可以认定为诈骗罪。

在我国刑法中，诈骗罪的保护法益也包括财产性利益，例如探矿权和采矿权都可以财物诈骗罪的行为客体，利用欺骗手段取得探矿权或者采矿权的，应当构成诈骗罪。但如果只是夸大探矿或者采矿的范围或者储量的，一般认为是民事欺诈，并不构成诈骗罪。此外，如果不是直接骗取他人财物，而只是利用欺骗手段获取非法利益的，也是民事欺诈而不是刑事诈骗。例如，在我国刑法学界，对于骗购经济适用房行为的定性分歧主要在于该行为能否被认定为诈骗罪。有的学者认为，骗购经济适用房行为应当定性为诈骗罪，如周光权教授指出骗购行为完全符合诈骗罪的构成要件，行为人虚构事实、隐瞒真相欺骗了开发商，使开发商陷入错误认识，并导致开发商因错误认识而做出相应的处分行为，其处分的对象是财产性利益，因而行为人应当构成诈骗罪；张明楷教授同样认同骗购经济适用房行为应当构成诈骗罪的观点。当然，持有否定观点的学者也不在少数，例如阴建峰教授认为，就骗购经济适用房而言，由于行为人骗取的只是购房资格而不是“财物”，同时，行为人也完全支付了经济适用房的对价，无论对开发商、政府还是第三方购房者而言均不存在财产损失，所以行为人骗购经济适用房的行为不构成诈骗罪。当然，骗购经济适用房所采取的“虚假”手段（如伪造户口簿、单位公章），则有可能构成伪造证件、印章罪。通过中国裁判文书网的检索发现，在司法实践中，几乎没有直接将骗购经适房行为入罪的案例，最多如2007年北京首次追回骗购经济适用房后，实施骗购行为者被判处伪造国家机关公文、印章罪。质言之，司法实践还没有将骗购经济适用房行为入罪，最多的是对违规交易经济适用房的行为人处以行政处罚并收回相应的经济适用房资格。在这种骗购经济适用房的情况下，房屋本身是行为人通过支付购房款而购买的，因此，这不是一种骗取经济适用房的行为，而是骗购，即骗取购买经济适用房的资质，在不具备购买经济适用房的情况下，非法取得购买经济适用房的资格。在骗购经济适用房的案件中，行为客体是购买经济适用房的资质，这是一种财产性利益。骗购经济适用房当然具有欺骗的性质，但它还不是直接骗取财物。因此，在我国司法实践中，骗购经济适用房并不构成诈骗罪，而只是一种民事欺诈行为。

(二)诈骗罪财产损失的比较

对于诈骗罪中的财产损失，德国刑法教义学认为，只有当被害人遭受了财产损失，也即其财产整体上发生减损时，才能认定行为人符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。但对这里的财产损失的理解又是较为宽泛的。例如，根据德国司法判例和学界的多数见解，在特定情况下，当行为人导致被害人的财产陷入紧迫的具体危险时，就已经可以认定被害人财产受到损失，构成诈骗罪的既遂。并且，诈骗罪是针对整体财产的犯罪，因此，只要对比被害人财产在处分行为前后的整体价值，确定其整体财产是否有所减损，就可以确定财产损失。例如德国刑法教义学把诈骗分为缔约诈骗和履约诈骗，所谓缔约诈骗是指行为人在于被害人缔结合约时就事实进行诈骗。例如，在保险案中，行为人隐瞒真相与保险公司签订人寿保险合同，当自己死亡时保险公司应当向受益人进行赔付，但是实际上行为人一开始就已经伙同受益人准备将来谎称自己死亡的，联邦最高法院认定行为人在与保险公司签订保险合同时就造成了保险公司的财产损失。此时保险公司虽然通过保险合同获得了保险金，但是这种保险金只是在考虑运营成本的前提下依据正常情况下的死亡风险收取的费用，当行为人计划谎称保险事故时，保险公司所承担的风险将远高于其所收取的保险金，从而负担了过高的给付义务。在日本刑法教义学中，并未将财产损失确定为诈骗罪的构成要件要素，而是认为因交付而转移的个别的物或者利益的丧失本身，就是诈骗罪中的法益侵害。因此，在财产交易过程中，即使提供相当价格的商品，或者支付了相当的价款，仍然可以成立诈骗罪。例如，在不动产案中，欺骗住宅金融管理机构，谎称要将该机构设定有最高抵押权的某处不动产卖给第三人，该机构信以为真，遂答应对方只要部分履行债务即可，并放弃了所设定的最高抵押权。对此，判例认为，只要放弃最高抵押权有悖于该机构的方针，即便向该机构所支付的价款，是该机构认为相当的金额，仍能肯定成立诈骗罪。在这种存在对价的情况下，只要对是否交易存在欺骗，就认为存在财产损失，因而构成诈骗罪。

在我国刑法中，诈骗罪要求直接造成被害人的经济损失。这种经济损失是指被害人丧失对财物的占有，而被告人获得对财物的占有或者处分。如果没有这种直接的经济损失，在我国刑法中就不可能构成诈骗罪。例如，就保险诈骗而言，我国刑法规定了保险诈骗罪，是指投保人、被保险人、受益人，以非法占有为目的，违法保险法律、法规，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取保险金数额较大的行为。只有通过欺骗方法骗取保险金数额较大的，才能认定为诈骗罪。如果只是在保险过程中提供虚假信息而签订保险合同，损害保险公司利益的，尽管保险公司存在经济损失，也不能认定为保险诈骗，而只是保险欺诈。例如我国刑法规定的保险诈骗行为包含虚构保险标的的情形，是指投保人违背《保险法》规定的如实告知义务，虚构一个根本不存在的保险标的或者将不合格的标的伪称为合格的标的，与保险人订立保险合同的行为。如果不是虚构保险标的，而是故意不履行如实告知义务，致使保险公司对存在瑕疵的标的提供了保险，这就是保险欺诈。例如，2009年1月中旬，黄某被医院诊断为肠癌并住院治疗，2011年11月5日，其子黄小某为黄某投保了万能型终身寿险，保险金额18万元，年缴保费9千元。在询问是否患有恶性肿瘤、尚未证实为良性或恶性肿瘤时均填写“否”。2014年9月11日，黄某因肠癌去世。保险公司以投保人欺诈为由诉请撤销保险合同。法院审理认为，黄小某隐瞒其父患有恶性肿瘤的事实予以投保，属于《合同法》第54条规定的欺诈，保险公司有权撤销保险合同。由此可见，保险欺诈的法律后果只是保险合同无效。因此，在我国刑法中，保险诈骗罪和保险欺诈是严格区分、不能混同的。

(三)诈骗罪主观违法要素的比较

德国刑法教义学明确地将诈骗罪的主观违法要素称为非法获利的目的，这里的非法获利目的属于主观的超过要素，既包括想让我使自己获利的目的，也包括使其他第三人获取财产利益的目的。这里的财产性利益与财产损失是一体两面的关系，是指对财产状况的任何程度的改善。因此，德国刑法教义学中的非法获利目的的范围是较为宽泛的，只要被害人存在财产损失，并且被告人的收益与之存在素材同一性，就认定具有非法获利目的。在日本刑法教义学中，例如山口厚教授对于诈骗罪的主观违法要素并没有在诈骗罪的构成要件中讨论，只是在论述盗窃罪的构成要件时予以论及，指出：“非法取得的意思，属于事关整个取得罪的问题，而不限于盗窃罪。”由此可见，日本刑法中的诈骗罪的主观违法要素，称为非法取得意思或者非法取得目的。虽然非法取得意思包括排除意思和利用意思，但就该主观要素以非法取得为内容而言，其含义是较为宽泛的。例如，以欺骗方法取得银行贷款，在这种情况下，很难否定行为人具有非法取得贷款的意思，诈骗罪的构成也是顺理成章的。

在我国刑法中，诈骗罪要求具有非法占有的目的，属于财产犯，以此区别于以营利为目的的营利犯。非法占有目的意味着行为人通过欺骗方法无对价地取得他人财物，而以营利为目的则是指通过某种欺诈性的交易活动获得利益。因此，在财产犯中，不存在交易活动，而是直接占有他人财物。在营利犯中，因为存在交易活动，因而是通过经营活动取得利益。例如，我国刑法规定了销售伪劣商品罪，包括欺诈性销售伪劣商品的情形。对此，张明楷教授指出：“诈骗罪的保护法益是财产，销售伪劣商品罪的保护法益是经济秩序。一个行为完全可能同时触犯诈骗罪与销售伪劣商品罪，对此应当认定为想象竞合犯，从一重罪处断。”将诈骗罪和销售伪劣商品罪认定为想象竞合犯的前提是销售伪劣商品行为符合诈骗罪的构成要件，这种观点只是考虑到诈骗罪和销售伪劣商品罪都具有客观上的欺诈性，但这两种欺诈是不同的：诈骗罪是非法占有的欺诈，销售伪劣商品罪是虚假陈述的欺诈。更为重要的是，这种观点没有从主观目的上加以区分：诈骗罪在行为人的主观上具有非法占有他人财物的目的，而销售伪劣商品罪在行为人的主观上具有非法营利的目的，因此不能认为销售伪劣商品行为同时符合诈骗罪的构成要件。

三、民事欺诈和刑事诈骗的区分

应该说，在德日刑法教义学中，诈骗罪的范围较为宽泛，包含了大部分民事欺诈。而在我国刑法中，还是应当严格区分民事欺诈和诈骗罪。尤其是在司法实践中，应当正确认定诈骗罪，将它与民事欺诈加以区分。论及民事欺诈与诈骗罪之间的区分，笔者认为并不存在单一的区分标准，而是应当根从欺骗内容、欺骗程度和欺骗结果这三个方面加以界分：

(一)欺骗内容

民事欺诈和诈骗罪，虽然都具有欺骗性，但两种欺骗的内容是有所不同的。可以说，民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而诈骗罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。在考察民事欺诈和诈骗罪区分的时候，需要分析欺骗的具体内容。在司法实践中，存在欺诈性借款和借款诈骗的区分，欺诈性销售和销售诈骗的区分，保险欺诈和保险诈骗的区分，合同欺诈和合同诈骗的区分等等。可以说，几乎每一种诈骗犯罪类型都存在与之对应的民事欺诈，只有极少数不存在。以下，笔者以合同欺诈和合同诈骗为例进行考察。

在合同诈骗罪中，在签订、履行合同过程中，根本就没有履行合同的能力和意思，行为人意在以签订、履行合同为手段，骗取他人财物。在这种情况下，签订、履行合同的民事行为完全是诈骗的掩盖，因而只有在能够刺破合同行为面纱的情况下，才能构成合同诈骗罪。在合同诈骗罪中，行为人的欺骗是一种整体事实或者全部事实的欺骗。我国刑法第224条规定了五种合同诈骗的方法，这就是：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。在此，除了第五种属于兜底条款以外，其他四种合同诈骗的方法，都是整体性事实的欺骗。但是，行为人虽然实施了上述各种欺骗行为，但仍然履行了合同，并通过履行合同获利的，属于合同欺诈，不构成合同诈骗罪。

第一种情形，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，如果签订合同以后根本就没有履行合同，以此骗取他人财物的合同诈骗行为，就是一种假冒主体的合同诈骗。在这种情况下，如果行为人只是冒用其他单位名义签订合同，但还是履行了合同，则只是合同主体的民事欺诈，不能认定为合同诈骗罪。

第二种情形，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，如果签订合同以后根本就没有履行合同，以此骗取他人财物的合同诈骗行为，就是一种虚假担保的合同诈骗。在这种情况下，如果行为人只是提供虚假担保，但还是履行了合同，则只是合同担保的民事欺诈，不能认定为合同诈骗罪。

第三种情形，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的，这是一种合同履行能力的欺骗。这种情况下民事欺诈和合同诈骗的区分，显得较为复杂。这种合同履行能力的欺骗，其实存在两种不同的情况：第一种是隐瞒没有合同履行能力的事实，与他人签订合同，合同签订以后也没有实际履行，以此骗取他人财物的，可以构成合同诈骗罪。第二种是隐瞒只有部分合同履行能力的事实，与他人签订合同，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，以此骗取他人财物，这是钓鱼式的合同诈骗。对于这里的合同履行能力，还要进行具体分析。虽然在签订合同的时候，还不具备合同履行的条件，但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同，即使后来因为客观原因未能履行合同的，不能因为行为人在签订合同的时候虚称能够履行合同而认定为合同诈骗，这是一种民事欺诈。

第四种情形，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的方法。诈骗罪是一种占有转移的财产犯罪，即行为人通过诈骗行为取得他人财物。在合同诈骗罪中，采用欺骗手段签订合同以此骗取他人合同项下的款项，因而符合占有转移的特征。如果行为人在签订合同的时候具有履行合同的意思，只是在收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，才产生非法占有的意思，则是一种侵占行为。那么，占有合同款项后逃匿的合同诈骗，其欺骗行为表现在什么地方呢？这里涉及隐瞒主观心理事实的诈骗。例如，我国学者在介绍德国刑法中的诈骗罪时，就论及主观心理事实的诈骗，指出：“（诈骗罪隐瞒的）事实既可以是外在的，也可以是内在的。内在的上述包括例如内心的确信、认知以及主观目的等。特别是获取有偿服务的行为人，原则上都明示或暗示地表示自己有支付的意愿，若实际上并非如此，便应认定其就事实进行了欺骗。因此，行为人没有付款意图却在自助加油站（在工作人员知情的情况下）加油、在旅店住宿或在餐馆消费或者购买商品，没有还款意图却向被害人借贷，或者对被害人谎称会将其财物放置到特定地点或捐助给他人的，均构成诈骗罪。”按照这一逻辑推演，则占有合同款项后逃匿的合同诈骗就是一种隐瞒没有履行合同意愿的诈骗，这是一种隐瞒主观心理事实的诈骗。这种合同诈骗罪认定的难点在于如何证明行为人在签订合同的时候，隐瞒了没有履行合同的意愿。对此，刑法第224条是采用事后隐匿的客观行为加以推论的。但事后逃匿只是一种客观表现，还不能直接证明行为人签订合同的时候就没有履行合同的意愿。尤其是在某些案件中，发生了不可抗力，使得合同不能履行，这只是一种违反合同的违约行为，应当按照合同纠纷处理，连合同诈骗都谈不上。例如，王某系手机经销商，长期在某商场销售各种品牌的手机，与手机批发商建立了长期合作关系。手机销售市场的交易规则是先进货，待收到货物以后的一周内结清货款。王某一直以来信用良好，深受手机批发商的信任。2014年6月以来，王某因为染上赌博恶习，输掉了数十万元，欠下巨额赌债。此后，王某向手机批发商进货，十多万元的手机收到以后，王某以低于进价出售，然后将货款用于赌博，最终导致不能按时向手机批发商交付货款，手机批发商遂以合同诈骗向公安机关报案。从表面上看，这是一起拖欠货款的合同纠纷。因为在客观上并不存在明显的欺骗行为，但因为王某在最后一次进货的时候，已经因为欠下巨额赌债，而且收到手机以后低价出售，可以证明王某隐瞒了不交付货款的主观意思，因而构成合同诈骗罪。

根据以上论述，笔者认为合同欺诈和合同诈骗之间的区分，主要还是应当以欺骗的内容为根据：如果是整体事实的欺骗，行为人根本没有履行合同的意愿和行为，只是利用合同骗取他人财物的，应以合同诈骗罪论处。如果只是在合同的每个要素，例如主体、担保或者数量、质量等进行欺骗，但行为人还是履行了合同，则属于合同欺诈，其后果是合同无效，承担违约责任。

(二)欺骗程度

欺骗程度是指行为人采用的欺骗方法，是否达到使他人产生认识错误处分财物的程度。在民刑交叉的案件中，如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度，则构成诈骗罪。如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪。由此，在这些案件中，应当区分欺骗的程度。

这里应当指出，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。关键在于，在参加某种活动的时候，行为人是否采用欺骗手段使他人产生认识错误并处分财物。例如，1990年11月12日四川省高级人民法院就设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题，向最高人民法院请示（川法研〔1990〕45号）。请示报告指出：“我省一些地方不断出现设置圈套诱骗他人参赌从中获取钱财的案件，这种案件一般都是多人结伙在公共汽车、火车等公共场所公开进行的，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌赢钱为诱饵，诱使他人就范。对这种案件如何定罪的问题，我们在讨论中有两种意见：第一种意见认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，应以赌博罪论处。第二种意见认为，这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真。采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，而不能定赌博罪。我们倾向于第二种意见，当否，请批复。”对于四川省高级人民法院的上述请示，1995年11月6日最高人民法院批复如下：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。”按照这一批复的精神，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。但并不能认为，在这种情况下，一概不能构成诈骗罪。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪，这是一种利用赌博实施的诈骗行为。在这种情况下，赌博只是手段，而诈骗才是目的。

目前在司法实践中存在利用网络平台实施的诈骗活动，我们可以将这类诈骗称为网络平台诈骗。在网络平台诈骗案中，行为人设立网络公司，建立网络平台，包括期货交易平台、各类大宗货物交易平台、外汇交易平台等，在从事交易过程中，行为人采用了诱骗他人参加交易，并在交易中进行欺骗等各种欺诈手段。对于此类案件，究竟是认定为民事欺诈还是刑事诈骗，往往存在争议。对此，应当区分不同情况进行认定：

在交易过程中，利用对网络平台进行欺骗性操作，造成他人财产损失。例如，以提供行情、带领操作、保证赚钱为诱饵，诱骗被害人到平台上投资交易，并通过告知代理商价格行情，由代理商对客户发送反向行情，或由代理商发送行情并由后台反向操作等方式致使他人亏损，骗取他人投资款。在被告人获利的三种途径，即手续费、点差和客户亏损中，前两种属于非法经营的获利，而第三种客户亏损则是诈骗所得。如果没有第三种获利，那么，被告人的行为属于非法经营行为，只不过在经营中存在民事欺诈。第三种获利方法，就是通过诈骗方法取得的，应当构成诈骗罪。

在交易过程中，没有控制网络平台，而是利用他人的网络平台，采取操纵行情的方法，通过交易活动获利，造成他人财产损失。例如，利用大宗商品交易平台，通过操纵价格走势，致使被害人损失。在这种案件中存在真实的商品交易，这从根本上有别于不存在真实对价物的诈骗行为。同时，商品价格的变动也是真实的，虽然存在透过优势资金影响甚至操纵价格，但这种操纵不同于通过伪造和修改K线造成的价格波动假相，即便可能符合其他罪名的构成要件，也并不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相。在诈骗罪中，被害人基于被骗而基于认识错误向行为人或其指定的人交付财产，而在这种案件中，受损客户并不存在基于欺骗产生的认识错误而交付行为，因此不构成诈骗罪。

从以上两类案件来看，虽然都是在网络平台诱使他人从事交易，但其具体手段是不同的。在第一类案件中，网络平台本身就是虚假的，被告人实际上完全控制了交易活动的结果。被害人名义上似乎因为参加网络平台交易而遭受损失财物，实际上则是因为被欺骗而交付财物。同样，被告人是通过网络平台的欺骗行为，无对价地取得他人财物，因而构成诈骗罪。在第二类案件中，网络平台是真实合法的，被告人利用第三方的网络平台，诱使他人参加商品交易，通过操作行情非法获利。这是一种类似操作期货市场的行为，但因为商品交易不属于期货交易，因此也不构成操纵期货市场罪，只能作为民事欺诈处理。由此可见，上述两类案件的虽然都有欺骗，但欺骗的程度是不同的：诈骗罪的欺骗是达到了控制交易结果的程度，因而被害人是无对价的交付财物。而民事欺诈的欺骗则是在交易真实前提下的欺诈，尽管被害人遭受财产损失，但这是因为被欺诈而造成的财产损失。

(三)非法占有目的

无论是民事欺诈还是刑事诈骗，都会造成他人的财产损失，这是没有疑问的。因此，存在财产损失并不能就此认定为诈骗罪。在某些情况下，民事欺诈和刑事诈骗在行为方式上是完全相同的，因此不能从行为方式上区分民事欺诈和刑事诈骗，而是要从行为人主观上是否具有非法占有目的上予以区分。只有诈骗罪才具有非法占有目的，而民事欺诈，包括刑事化的民事欺诈都没有非法占有目的。例如，贷款诈骗罪和骗取贷款罪，行为人在客观上都实施了欺骗银行或者其他金融机构的行为。我国刑法第175条将骗取贷款罪的客观行为表述为欺骗手段，这里的欺骗手段，是指行为人在取得银行或者其他金融机构的贷款时，采用的是虚构事实、隐瞒真相的手段，掩盖了客观事实，骗取了银行或者其他金融机构的信任。只要申请人在申请贷款的过程中有虚构事实、掩盖真相的情节，或者在申请贷款过程中，提供假证明、假材料，或者贷款资金没有按申请的用途去用，都符合这一条件。至于贷款诈骗罪的欺骗手段，我国刑法第193条做了明文规定，这就是具有下列情形之一的：（1）编造引进资金、项目等虚假理由的；（2）使用虚假的经济合同的；（3）使用虚假的证明文件的；（4）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（5）以其他方法诈骗贷款的。可以说，根据我国刑法的规定，骗取贷款罪和贷款诈骗罪的客观上的欺骗行为是完全相同的，这两种犯罪的区分就在于主观上是否具有非法占有目的。对此，张明楷教授指出：“贷款诈骗罪与骗取贷款罪存在特别关系。亦即，使用欺骗方法获取金融机构贷款的，均成立骗取贷款罪，但是，如果行为人具有非法占有目的，则应认定为贷款诈骗罪。”张明楷教授在这里所说的特别关系，是指法条竞合中的特别法与普通法之间的关系。

应该说，在大部分民事欺诈和刑事诈骗案件中，从欺骗行为上就可以将两者加以区分。但确实存在着某些民事欺诈和刑事诈骗，在欺骗方法上是存在竞合的。当然，因为我国刑法已经将骗取贷款这种以虚假陈述为特征的民事欺诈设立为犯罪，因此它和贷款诈骗罪之间的界限，就是此罪和彼罪的区分。而大多数这种与刑事诈骗的方法相同的民事欺诈，并没有被刑法规定为犯罪。因此，这些民事欺诈和刑事诈骗之的界限就是罪与非罪之间的区分，而这种区分的根据就是非法占有目的之有无。例如，被告人王喆与被害人李昆泽签订借款合同，并约定以天津港保税区天兴货运服务有限公司与天津港汇盛码头有限公司的入库合同协议书中的货物为抵押，向李昆泽借款280万元，用于购买运输车辆。王喆收到借款后，未按照约定购买运输车辆。借款到期后，王喆及其父母归还125万元，余款未还。对于本案，天津市滨海新区人民检察院以合同诈骗罪提起公诉，天津市滨海新区人民法院一审判决被告人王喆无罪。宣判后，天津市滨海新区人民检察院提出抗诉，后在审理过程中，天津市人民检察院第二分院认为抗诉不当，撤回抗诉，天津市第二中级人民法院于2014年9月2日作出（2014）二中刑终字第284号刑事裁定，准许天津市人民检察院第二分院撤回抗诉。法院生效裁判认为：“公诉机关提供的现有证据不足以认定被告人王喆在向被害人李昆泽借款过程中采取虚构事实、隐瞒真相、冒用公司名义的手段，使被害人陷入错误认识从而出借钱款，亦不能认定被告人主观上具有非法占有的目的，故公诉机关指控被告人王喆构成合同诈骗罪证据不足，指控罪名不能成立。李昆泽可通过其他合法途径向被告人王喆主张权利。”从这一认定来看，似乎法院是以指控王喆构成合同诈骗罪事实不清、证据不足为由做出无罪判决的。那么，本案如果能够证明王喆采用欺骗方法借款，是否就可以构成合同诈骗罪呢？一审判决同时又认为：“本案的关键问题在于，在民间借贷案件引发的诈骗案件中，如何认定被告人主观上是否具有非法占有的目的，以及现有证据是否足以认定被告人的行为构成合同诈骗罪。合议庭认为，在民间借贷行为引发的合同诈骗案件中，不能仅以借款的实际用途与合同约定用途不符，或者约定的抵押物无法实现抵押债权为由即认定被告人构成合同诈骗罪，应当严格按照合同诈骗罪的犯罪构成要件加以判断，如果被告人的行为客观上不足以使被害人陷于错误认识从而交付钱款，主观上不具有非法占有的目的，那么被告人的行为就不符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当依法宣告被告人无罪。”这一解说则似乎认为本案是非法占有目的的证据不足，而这两者之间是存在根本区别的。根据犯罪阶层理论，是否具有欺骗行为在位阶上置于是否具有非法占有目的之前。如果没有欺骗行为，就不再需要讨论是否具有非法占有目的的问题。只有在认定欺骗行为的基础上，才需要继续讨论是否具有非法占有目的的问题。从本案的情况来看，欺骗行为是存在的，这就是借款目的的欺骗，即借款用途与实际用途不符；而且还存在抵押物的欺骗，即使用无法实现抵押债权的抵押物继续抵押。但就此还不能构成合同诈骗罪。本案无罪的主要根据还是不能证明被告人具有非法占有目的，这对于区分民事欺诈和刑事诈骗具有重要意义。笔者注意到，我国司法机关都宁愿采用事实不清、证据不足作为判决无罪的根据，以此在判决书中予以表述；但不愿意从刑法意义上明确宣告因为缺乏犯罪的某一构成要件要素而无罪。其实，不符合法律规定而无罪和事实不清、证据不足而无罪，这是完全不同的。在本案中，本来是因为缺乏非法占有目的而无罪，但判决书却将其转换为事实不清、证据不足的无罪，但在对本案的分析文章中，又从不具有非法占有目的角度进行讨论，指出：“综合以上证据来看，被告人王喆在借款时以及借款后的一系列行为，都表明其并没有恶意逃避还款，非法占有该笔钱款的故意。”这一说法与无罪判决理由之间明显存在矛盾。因此，当从欺诈行为上无法区分民事欺诈还是诈骗罪的时候，应当对行为人是否具有非法占有的目的。如果没有非法占有目的，则不能认定为诈骗罪。