入出罪走向出罪：刑法犯罪概念的功能转换

信息来源：中国法学网 | 责任编辑：博 | 发布时间：2020-08-20

作者：刘艳红

【中文关键词】 犯罪概念；入罪；出罪；违法性

【摘要】 我国混合的犯罪概念兼具入罪与出罪两大功能，但在罪刑法定原则之社会保护机能及四要件犯罪构成下，入罪功能不难取得对出罪功能的优势，这潜含着侵犯人权的巨大隐患。在我国刑法短时间内难以确立形式的犯罪概念，并难以在其基础上构建违法性阻却事由在犯罪论体系中地位明确且人权保障有力的犯罪构成理论的情况下，坚持强化刑法混合的犯罪概念之出罪功能，虚化其所具有的入罪功能，实现入罪与出罪两大功能向单一出罪功能转换，并以此来指导当前的刑法司法实务从而践行人权保障的理念，不失为推进我国刑事法治化进程中削减负面效应的务实之举。

【全文】

我国刑法第13条混合的犯罪概念具有入罪与出罪两大功能，但结合刑法第3条规定的罪刑法定原则及四要件犯罪构成等因素来看，其出罪功能明显暗弱，在许多情况下犯罪概念的出罪功能甚至沦为政策性导向的附庸，这无疑会延迟我国业已开启的刑事法治化进程。鉴于此，在构建人权法治国的大背景下，刑法混合的犯罪概念应该实现由目前入罪与出罪兼具的双重功能到削弱入罪功能而只发挥其出罪功能的转换，同时，这种功能转换又不能仅仅停留在刑法第13条犯罪概念的“但书”部分，[1]而应立足于整体的犯罪概念。因为我国的罪刑法定原则在具有人权保障机能的同时，承负着社会保护机能，而“排除犯罪性事由”在四要件犯罪构成中的地位模糊不清，在“秩序下的人权”价值取向下会使得犯罪概念的入罪与出罪功能难以避免地向入罪功能倾斜。所以，在我国刑法典短时间内难以确立形式的犯罪概念及犯罪论体系难以有实质性变更的情况下，实现刑法犯罪概念的功能转换以切实保障人权，不失为推进刑事法治进程可备选择的方案。

一、混合的犯罪概念之入罪与出罪功能二元化

尽管域外刑法学说及立法例对犯罪概念的表述不尽相同，但其大抵均被划分为形式的犯罪概念、实质的犯罪概念与混合的犯罪概念三种。混合的犯罪概念由苏联的 Н?Д?杜尔曼诺夫发其端，其指称犯罪系“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为”{1}(P.22)。即犯罪的形式特征是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性，而实质特征是行为的社会危害性。其实，这一混合的犯罪概念是苏联(俄)刑法学者在意识形态的裹挟下，对资产阶级刑法理论中形式的犯罪概念进行批判所孕育出的实质的犯罪概念基础上成型的。基于特定时期的特殊国情，实质的犯罪概念及混合犯罪概念相继被我国建国后1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》及1954年的《中华人民共和国刑法指导原则草案》所采纳，1979年颁布的新中国第一部刑法典首次正式确认了这一混合的犯罪概念的效力。刑法第13条规定的犯罪概念，就承袭于1979年刑法第10条。“应该说，刑法学界就‘我国刑法中的犯罪定义是犯罪的实质概念和形式概念的统一’这一点是不存在争议的。”{2}(P.13)即我国刑法第13条规定的犯罪概念系混合的犯罪概念。

“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。”{3}(P.501)德日刑法大抵是在犯罪概念下直接展开构成要件理论，“将犯罪定义为具备构成要件符合性、违法性与有责性三项属性的行为，即形式意义的犯罪概念，目的在于合乎逻辑地整理犯罪，建立体系。”{4}(P.46)而形式的犯罪概念与实质的犯罪概念之争连接着犯罪本质学说及作为构成要件理论核心内容的违法性理论，违法性理论基本上是对犯罪本质学说的具体展开，这架构起了犯罪概念与构成要件理论之间实质的“纲”与“目”的关系。究其根源，在自然法与实定法二分法上发展起来的规范(Norm)与法规(Gesetz)的分离，导致了违法与犯罪的分野，其后的刑法学者以此为起点不断探索完善，最终确立了违法性理论在犯罪论体系中至今不可动摇的基础，且规范与法规的分离在罪刑法定原则的人权保障机能的推动下酝酿出推动犯罪构成阶层化的原动力，古典犯罪阶层体系之后的犯罪阶层体系(包括目的论犯罪阶层体系)无不延续了贝林、李斯特开创的犯罪构成阶层化的合理内核。

与之相对，我国刑法学界对该犯罪概念的阐释具有特有的二重结构，即作为犯罪基本属性的严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚性(三特征说)与作为犯罪具体特征的四要件犯罪构成{5}。传统通说认为，相当严重程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性，且犯罪概念与犯罪构成之间表现为抽象与具体的关系{6}(P.75-76)。因此，要切实把握我国刑法中的犯罪，必须全面把握这一二重结构，“社会危害性与刑事违法性的关系，已经涉及犯罪认定的具体标准，因而是一个犯罪构成问题，应当在犯罪构成的体系中得以妥当的解决。”{7}“从基本属性方面对犯罪本质的说明是确立犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括；从具体特征对犯罪成立的构成条件的说明，是犯罪本质的具体化。”{5}我国犯罪概念所特有的二重结构及其彼此交织不清的关系，深刻地影响着我国犯罪概念的功能——集入罪与出罪两大功能于一身，而结合我国罪刑法定原则确立的历史，其二元化功能更加明显。

(一)混合的犯罪概念之入罪功能

我国刑法关于犯罪概念的规定分为确立犯罪与排除犯罪两部分，其中前者可称为非“但书”部分，后者为“但书”部分。在罪刑法定原则于刑法典中叙明前，犯罪概念的非“但书”部分，兼具有入罪与出罪功能，但出罪的功能相对暗弱，在类推制度的助推下其入罪功能愈加明显。“为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。”{8}(P.126)这是当时刑法理论中的主流观点，对法律实务影响甚为深远。“按照类推原则确定的犯罪行为，同样具有违反刑法的特征，即这种行为是依照刑法第10条确认的犯罪行为，是按第79条规定的条件和程序认定的。”{9}(P.90)易言之，在刑法“无明文规定”的情势下，基于整体治安状况等秩序价值的考量，要实现对“犯罪”的惩处——入罪——必须求诸犯罪概念之严重的社会危害性属性，因为该属性是类推制度的重要存在根据，是四要件犯罪构成完成形式上入罪的实质性根据。

现行刑法在废除类推制度的同时确立了罪刑法定原则，由此衍生的问题是：我国犯罪概念所具有的入罪功能，是否因罪刑法定原则的确立而成为历史的遗迹？笔者对此持怀疑至少是保守的态度。尽管刑法第3条中“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”(积极侧面)之立法本旨被阐释为：“只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。”{10}(P.5)即其突出的是“依法”，是对司法机关的限制。部分学者也将其解读为：不宜将法律有明文规定的必须定罪处刑理解为罪刑法定原则的应有之义{11}。张明楷教授更是主张，刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定{12}。但从罪刑法定原则在刑法中的确立过程上看，其不无疑问；[2]若将视域扩大至同时代的宪法规定，则上述阐释愈加缺乏说服力。

备受诟病的积极侧面的罪刑法定原则难以发挥限制司法机关入罪的功能。追溯罪刑法定原则的渊源，其原本即被赋予了限制国家刑罚权的旨趣，再通过积极侧面强调“依法”，以明示对司法机关的限制及禁止法外制裁，这与消极侧面(“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”)在立法技术上是实质性的重复；而积极侧面的内容与宪法的相关规定、刑法的目的和任务，在立法技术上是形式上的重复。宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”所以，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，在我国刑法规定的目的和任务下不容置疑，附加积极侧面的重复式表述实无必要。即使实务中出现了司法权的恣意或法外制裁，也不应简单归责于单纯消极侧面的罪刑法定原则隐含的弊害，域外刑法对罪刑法定原则的表述仅采取了消极侧面而已，故所谓的司法权的恣意或法外制裁，大抵是相关法律规定未得到切实地落实而出现的偏差或异化。但与作出限制司法机关之解释的立场相适应的是，罪刑法定原则的人权保障机能正逐步受到关注，并向还正该机能的方向推进，这应予肯定。

类推制度被废除后，犯罪概念之严重的社会危害性要发挥入罪功能，大抵并非依靠赤裸裸地对抗罪刑法定原则，或粗暴地凌驾于刑事违法性之上，而是更多地借助于刑法对秩序价值的倚重下寻求社会保护机能、扩张解释等现代刑法所允许之形式，变相突破刑事违法性要件。其实，在相对罪刑法定原则的旗帜下刑法的双重机能是并重的，个人自由得到保障的同时社会秩序亦得以顾及{13}(P.182)，更毋庸说与社会保护机能更加难以脱离联系的我国刑法第3条之“中国特色”的罪刑法定原则。这里尤需强调社会危害性与刑事违法性之间的交叉重叠关系。

长期以来，社会危害性与刑事违法性被公认为我国犯罪概念的两大基本属性，且二者之间的关联被定位为：刑事违法性系以社会危害性为依据，是由社会危害性所决定及派生的属性{9}(P.88)。“只有当危害社会的行为触犯了刑律的时候，才构成犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。”{14}(P.49)单纯立足于严重的社会危害性与刑事违法性之间的逻辑思辨，二者的关系似乎条分缕析、清晰明了，但若结合犯罪构成尤其是违法性理论来分析，上述关系则混杂不清，甚至舛误尽显。前已述及，违法性理论肇始于规范与法规的分离，其后的形式违法性论与实质违法性论、主观违法性论与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论拓展了违法性理论的内涵，并奠定了其在犯罪论体系中的基础性地位。[3]随着以德日刑法学理论为先锋的大陆法系刑法学理论在我国渐获认同和展开，社会危害性理论的传统通说地位正逐步丧失其根基，这加剧了社会危害性与刑事违法性之间的紧张关系。

事实上，传统通说所坚守的社会危害性与刑事违法性之决定与被决定(基础与表现)关系，是以否定或排斥刑事违法性之实质违法性意涵为前提的，即刑事违法性仅限于单纯地违反刑法法规。这样，即使在类推制度(1979年刑法第79条)的框架下，“法无明文规定”却具备严重社会危害性的行为也不致因缺乏刑事违法性而难以入罪。毕竟，经社会危害性否定或排斥了实质违法性后的刑事违法性，实质上丧失了实际内容而轮廓极为模糊，在秩序价值左右下赋予行为单纯地违反刑法法规的属性以入罪——寻找赖以定罪判刑的“最相类似的条文”，实非难事。在此意义上，“依照类推原则确定的犯罪，也是符合行为违法性这一特征的。”{9}(P.90)即使罪刑法定原则叙明后，在社会保护机能、扩张解释等合理形式下满足单纯地违反刑法法规之刑事违法性属性，亦非难事。

张明楷教授曾指出：我国刑法理论一般认为，犯罪的刑事违法性，是指犯罪是违反刑事规范的行为，即刑事违法性系行为违反了刑法，是形式意义上的刑事违法性(形式违法性)；而侵害法益是违法性的实质，是实质违法性；刑事违法性与实质违法性的关系，就是刑事违法性与社会危害性的关系{15}(P.99-101)。然而，“事实上，形式的违法性亦与实质的违法性，同样具有实质上的违法。”{16}(P.308)因此，即使是形式违法性与社会危害性之间也并非单纯的决定与被决定(基础与表现)关系，而是一种交叉重叠关系。恰是这种交叉重叠关系衍生出了社会危害性与刑事违法性之间的冲突，也埋下了犯罪概念与四要件犯罪构成之间的不协调。易言之，建立于犯罪概念之上的四要件犯罪构成，至少具备在形式上可以对犯罪概念之刑事违法性属性展开的作用，即违反刑事规范行为之入罪，在形式上借助齐备四要件犯罪构成的诸要件来完成；在实质上其至少是对犯罪概念之社会危害性属性的展开，即具备严重的社会危害性行为之入罪，也得求诸齐备四要件犯罪构成的诸要件来完成。传统通说宣称：“从整体上看，犯罪构成是通过其诸方面要件的齐备来具体体现犯罪概念中的两个基本特征(社会危害性与刑事违法性)的。”{6}(P.75-76)然而，社会危害性与刑事违法性之间的交叉重叠，无法不使得对犯罪概念基本属性具体展开的四要件犯罪构成诸要件与社会危害性、刑事违法性之间的关系趋于笼统、抽象，甚至诸要件之间出现实质性的重叠。在四要件犯罪构成中，犯罪客体是被侵犯的法益，而犯罪客观要件、主体要件与主观要件，都是从不同角度说明行为侵犯的是何种法益以及侵犯程度{15}(P.134)。由此导致的问题是：四要件的齐备或有机统一如何量化社会危害性与刑事违法性？实际上四要件中的任何一个要件本身均不能说明行为的社会危害性与刑事违法性，因此，四要件中各要件的独自作用和意义是什么并不明确，也难以明确。张明楷教授指出：社会危害性、刑事违法性作为犯罪的特征，系文理解释的结论，其出发点仅限于解释犯罪的特征，而没有考虑犯罪概念对于建构犯罪论体系的作用{17}(P.80)。于是，求诸前述的基本属性与具体特征之二重结构来阐释犯罪，实为无奈之举。与此相适应，域内外违法性理论在犯罪论中的体系性地位迥然不同，在我国形式违法性及实质违法性与犯罪的本质联系在一起而置于犯罪概念中加以阐释，这异于德日等国在形式的犯罪概念下展开构成要件理论，并在违法性阶层中探讨形式违法性与实质违法性问题。

其实，形式违法性并非指行为只是具有形式上的违法，而无实质上的违法，其只是仅仅从法律的形式规定——构成要件该当行为又不存在阻却违法事由——即可判断其违法性；实质违法性系指行为对受法律规范保护的法益造成的实害或危险{16}(P.308)。即形式违法性与实质违法性是从不同角度来阐释违法性的，而非将浑然一体的违法性恣意地一分为二。“前者(形式违法性)系着眼于刑法规定的形式，藉刑法分则各本条明定的各个犯罪类型，搭配刑法总则规定的阻却违法事由来判断违法性，后者(实质违法性)则旨在探讨该当于构成要件，又无阻却违法事由的行为，何以具有违法性的理由。”{18}可见，德日违法性理论中形式违法性与实质违法性与我国作为犯罪概念的刑事违法性属性之内涵迥然有别，但二者并非毫无可比性。

导源于苏俄的严重的社会危害性，系犯罪概念的本质属性，揭示了犯罪的本质，而德日的犯罪之本质是置于实质的违法性论中借助法益侵害与规范违反来阐释的，在此意义上严重的社会危害性与德日刑法学中实质的违法性地位及功能大抵相当，而作为混合的犯罪概念属性之一的刑事违法性则至多相当于德日形式的犯罪概念下的构成要件符合性属性。若此，则“构成要件符合性→违法性→有责性”三阶层之构成要件与犯罪概念在形式与实质的布局上经由形式到实质，层次相当分明，也使得形式的违法性与实质的违法性并不抵触且相辅相成；而“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”之四要件犯罪构成在诸要件布局上则是实质先于形式或二者交叉进行——犯罪客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，“这就是实质性的价值判断”{19}，且犯罪构成诸要件与犯罪概念基本属性之间的关系含混不清，量化基本无从谈起。纵使主张犯罪客体是对社会危害性的展开，其他三要件是对刑事违法性特征的细化，并硬生生地建立起四要件犯罪构成受罪刑法定原则节制的联系以彰显人权保障机能，则仍难逃包含了价值判断之犯罪客体在传统诸要件排列顺序中过于前置而易于入罪并侵犯人权的诟病；若为坚持由形式到实质、由客观到主观的判断过程以保障人权而删除犯罪构成中的犯罪客体要件，[4]在“犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面框架下诠释犯罪概念之基本属性与犯罪构成之间的抽象与具体关系，则在犯罪概念中交叉重叠的社会危害性与刑事违法性，在犯罪构成中却异化为完全意义上的实质性重叠”，[5]这将更加弱化刑事违法性包含的形式违法性内涵，虚化罪刑法定原则的人权保障机能，助长社会危害性标准成为定罪中的终极标准，扩张犯罪概念的入罪功能。

(二)混合的犯罪概念之出罪功能

犯罪概念的严重社会危害性属性，在对秩序价值的追求下具有入罪功能，但在以人权价值为取向或“秩序下的人权”价值取向下，求诸四要件犯罪构成可以实现出罪的功能；而犯罪概念的“但书”部分，通过对“情节显著轻微危害不大”之严重社会危害性的否定，也同样获得了出罪功能。申言之，我国犯罪概念出罪功能包括两种：

一是消极的出罪功能。“社会危害性是犯罪的本质特征……这一特征还表明，某种行为是否具有社会危害性和这种危害性的大小，是区别犯罪与非犯罪的重要标志。”{9}(P.88)在刑法典叙明罪刑法定原则之前，带有鲜明政治色彩的“惩罚与宽大相结合”的刑事政策承担着社会整体性或局部性治安稳定器的功能，尽管其潜含的弊害相当明显。因为“惩罚与宽大相结合”的刑事政策之核心内容是区别对待。这难免受到类似于“对其所谓重罪进行违宪的‘刑法超载主义’，就其所谓非重罪部分采行‘法定司法失职主义’”{20}(P.678)的诟病。即：“惩罚与宽大相结合”的刑事政策之“宽”在缺乏罪刑法定原则的节制下，极易异化为对所谓“非重罪”之处罚予以空洞化、松弛化及执行减刑化，甚至在秩序价值的推动下不惜以此为代价将省出的人力、物力、财力等用以对付非法监禁并带有明显刑罚剩余色彩的所谓“重刑犯”，以迎合政治决策层与一般国民所期待的虚幻的安全感。在此意义上，我国犯罪概念之消极的出罪功能恰恰与彼时刑事政策所具有的宽缓的一面相吻合，这有别于犯罪概念“但书”部分所孕育的积极的出罪功能。

另外，即使罪刑法定原则叙明之后，与“惩罚与宽大相结合”的刑事政策一脉相承且政治色彩依旧浓厚的“宽严相济”的刑事政策，其核心内容依旧是区别对待，而在刑事一体化框架下该原则的人权保障机能被弱化或虚化的风险始终存在，尤其是在社会整体性或局部性治安呈现出令政治决策层产生担忧的状况时，秩序下的人权价值取向会使得司法解释借助罪刑法定原则难以明晰的边界为社会治安提供“整治”路径。“但目前司法已抵挡不住一种诱惑，司法原本应依据刑法条文作出有利被告人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的解释，对于未来的刑法，这种弹性条文解释也许是灾难。”{21}(P.97)这种高度危险的法律政策，无非是政治决策层因对社会整体性或局部性治安状况担忧，而在罪刑法定原则框架下无奈地作出追求或放任的一次注脚而已。因此，在刑法典业已确立了罪刑法定原则轮廓的情形下，我国犯罪概念的出罪功能更多地彰显于已为此起彼伏的“专项整治行动”所代替了的统一阵地战式的“严打”所维系的“安全感”的间隙，及贯穿为省出人力、物力、财力以更加严厉地惩治“重刑犯”而让渡出对“非重罪”的惩处予以空洞化、松弛化及执行减刑化之间。其有益价值可以被阐释为对被积压的罪刑法定原则之人权保障机能的限缩式释放，也是对不时遭受扭曲的罪刑法定原则的适度性还正。或许，正是在此意义上归属于刑法新派的李斯特才一反常态地道出了振聋发聩的格言：罪刑法定原则是刑事政策不可逾越的藩篱！因此，犯罪概念之消极的出罪功能，在刑事政策宽缓的一端相对明显一些。

二是积极的出罪功能。其实，我国犯罪概念所秉持的积极的出罪功能，大抵求之于“但书”部分。焦聚于犯罪概念“但书”部分是否具备出罪功能，我国刑法理论中长期以来就存在肯定说与否定说的对立，其中肯定说基本居于优势地位，但肯定说中也存在不同观点的分歧，而晚近的动向是在维持定罪标准之犯罪构成一元论的基础上，确立犯罪概念“但书”部分对犯罪构成的实质性解释作用，以“内化”的形式发挥“但书”的出罪功能。但否定说并非没有地位。例如，1986年陕西汉中发生了我国首例“安乐死”案，1991年4月汉中地区中级人民法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成，依据犯罪概念“但书”出罪，即两被告人行为已属于剥夺公民生命权利的故意行为，“但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”而做出无罪判决。一审后检察院以定性错误为由提出抗诉，但二审法院维持了一审判决{22}。又如，上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案。[6]上海市第二中级人民法院认为，刑法第13条的规定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征，其中作为犯罪本质特征的社会危害性是“认定犯罪的基本依据”，“某些表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只要它属于刑法第13条规定的对社会危害不大不认为是犯罪的行为，也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。”可见，审判实践中是支持直接依据犯罪概念之“但书”出罪的。

犯罪概念“但书”部分发挥出罪功能必须以犯罪构成在定罪中是惟一的且最终的标准为前提，否定藉任何理由脱离即符合犯罪构成却直接依据犯罪概念的“但书”宣告某种行为无罪的论调和做法。毕竟，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，但“也对司法机关解释、适用刑法有关犯罪的具体规定起着重要的作用，即司法机关对具体犯罪的构成要件应当进行实质的解释。”{17}(P.83)而“但书”部分“涉及司法官的自由裁量权的问题”{23}(P.93)，这决定了“但书”部分发挥出罪功能的形式，能且只能是对犯罪构成的实质性解释，将“情节显著轻微危害不大”的精神内化到运用犯罪构成认定犯罪的过程中去。此外，在四要件犯罪构成模式下，为满足罪刑法定原则的形式性要求不得不确立犯罪构成在定罪中的一元性标准，而社会危害性是通过四要件犯罪构成综合、整体地反映出来，这样要维持犯罪概念积极的出罪功能，不可避免地求诸实质的解释论的方法。与此相适应，犯罪概念的“但书”部分在司法过程中呈现出不同的表现形式，如公安机关的不立案、检察院的不起诉或撤诉、法院的宣告无罪等。

二、混合的犯罪概念入/出罪二元功能之弊害

“法律是一个有意识服务于法律价值与法律理念的现实。因此，法律概念直接指向了法律理念。”{24}(P.31)但“概念的专横乃是‘产生大量不正义现象的根源’”{3}(P.508)。我国混合的犯罪概念同样难以克服这一弊端。前已述及，我国现行的混合的犯罪概念承袭于1979年刑法第10条，其更早的渊源为苏俄刑法典中的犯罪概念。众所周知，苏俄刑法典中包含实质内容的犯罪概念是在批判资产阶级形式的犯罪概念基础上孕育出来和发展起来的，带有浓厚的意识形态色彩{1}(P.15-29)。我国刑法典中的犯罪概念大体上继受了这一特色，但罪刑法定原则叙明后犯罪概念的意识形态色彩逐渐淡化，并有为“秩序下的人权”价值取向所替代之势。只是意识形态的残余及“秩序下的人权”价值取向赋予了我国混合的犯罪概念之二元化功能以诸多弊端。

(一)对罪刑法定原则的异化

我国混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是否存在冲突？该问题自现行刑法修订之初就聚讼纷纭，且至今未有定论。肯定说认为，我国的犯罪概念之社会危害性属性与罪刑法定原则之间存在冲突。其中，肯定说内部又存在不同观点的分歧。

如有论者认为罪刑法定原则有其基本要求，它对犯罪概念的确立提供了一定的规范标准，而混合的犯罪概念包含了规范标准与社会危害性标准，社会危害性的笼统、模糊、不确定不利于体现罪刑法定原则，更是类推制度的理论基础，且其系社会政治的评估，并非法律规范上的概念{25}。

再如“我们应当看到犯罪的形式概念与罪刑法定主义在内在精神上的一致性，以及犯罪的实质概念与罪刑法定主义在逻辑上的相悖性。就此而言，实质主义是值得警惕的。”{26}(P.217)甚至有论者更为担忧地指陈，社会危害性基于其超规范性特征，“不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”{27}(P.8)

结合前文相关分析，我国混合的犯罪概念所具有的社会危害性与刑事违法性之基本属性与罪刑法定原则之间的矛盾是客观存在的，且犯罪概念之社会危害性标准所具有的入罪与出罪功能在“秩序下的人权”价值取向下(尤其在为维系社会治安稳定的政策性导向下)会使得入罪功能取得对出罪功能的优势性抑或压倒性地位。这在独具“中国特色”的罪刑法定原则的助推下，入罪功能的扩张风险倍增，而以此为原点罪刑法定原则的社会保护机能将愈加压缩其人权保障机能，有陷入异化之虞。

尽管“罪刑法定原则传统上的目的性基础(透过权力分立保障自由之理念)，并未因现代法律理论及社会科学的知识而丧失，只是被修正而已。”{28}(P.13)但在我国，罪刑法定原则在蕴含人权保障机能的同时还附加了社会保护机能。这有着深刻的时代根源。

法治不是我国的优良传统，法律在现实“挑战——应对”模式下带有强烈的实用理性色彩，尽管罪刑法定原则在新中国前的法典中已然出现，但其人权保障机能屡因时局动荡等因素的影响而被虚化、消解，故法典化的罪刑法定原则大体被悬置。法律的价值在“文革”结束后得到了凸显，“那个时候亟须制定一部刑法，结束无法无天的日子”，“我们刚刚进行刑事立法的时候，更强调的是社会的保障……怕就怕遗漏犯罪。”{23}(P.6-7)对秩序价值极度渴求的背景之下颁行的1979年刑法，不可避免地烙上了时代的印迹。

其实，罪刑法定原则缺位的同时类推制度法典化，既是苏俄刑法模式影响与意识形态因素使然，也是实质合理性与秩序价值合一的征表。这种影响在修订后的刑法中同样存在，在当下仍未消除殆尽。因此，即使刑法中的罪刑法定原则只采取了消极侧面的表述，其人权保障机能在秩序价值下也难免受到某种程度的弱化，甚至虚化。例如，河北省卢龙县领导为达到非法侵吞某私人企业的目的，以贪污、挪用公款罪将该企业告上法庭。原县法院院长贾某庭审调查得知，该企业属于名为集体实为私人合伙的红帽子企业，企业主身份为农民，故贪污罪与挪用公款罪的犯罪主体不适格。然而，基于“县里几个领导在碰头会上决定的”压力，贾某身处没有证据与县里领导决定的矛盾中，他最终选择恪守良知的结果是被同级领导革去院长职务，贬为司法局的一般干部，而该企业主最终被县法院以“贪污罪、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。[7]

作为法治国精华浓缩的罪刑法定原则，在带上了“中国特色”之后，其社会保护机能无论在形式上还是实质上都能轻易取得超越人权保障机能的地位，故罪刑法定原则之积极侧面即使是出于“限制司法机关”的本意，秩序价值也会迫使其额外地承担起社会保护机能，这在维系社会治安稳定的政策性需求下其愈加突出。

据此，我国罪刑法定原则的社会保护机能及人权保障机能完全能够与混合的犯罪概念之入/出罪的二元化功能相契合，在“秩序下的人权”价值取向及维系社会治安稳定的政策性导向下，犯罪概念的社会危害性标准并不难突破罪刑法定原则所包含的形式合理性要求，从而扩张入罪功能。这无疑会对我国刑事法治化进程产生不可估量的负面影响，值得警惕。

(二)对犯罪构成的干涉

四要件犯罪构成在定罪中是否具有自足性，是否为定罪中的惟一的且最终的标准，即我国的定罪标准是否是一元的？该问题争议持久而激烈。穷本溯源，这种争议在苏联(俄)时期就聚讼激烈。A?A?皮昂特科夫斯基与A?H?特拉伊宁是苏联时期两位最著名的刑法学权威{29}(P.50)，其中前者于1954年发表了《社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题》一文，主张“苏俄刑法典”第6条对犯罪行为所规定的一般概念，仅负有从政治上对苏维埃刑法中的犯罪行为作一般说明的任务{30}(P.4)，对此，A?H?特拉伊宁提出了尖锐的批判：“这种说法把政治评价和法权评价割裂开来，从而歪曲了苏维埃刑事立法中政治原则与法权原则的相互关系；这种说法是直接违背苏维埃刑事立法的总的方针和苏维埃立法者一再表述的意志的。”{31}(P.52)这样，围绕着赞同与否定“把犯罪概念和犯罪构成割裂开来的‘二元论’观点”，苏联的刑法学者内部形成了较大的分歧。

就我国当前存在的围绕着定罪标准一元化与否的问题而言，其争议焦点大抵有二：一是犯罪概念“但书”的出罪与犯罪构成的关系问题；二是法定阻却事由与犯罪构成的关系问题。可见，其核心映射的仍然是犯罪概念与犯罪构成的关系问题。

就前者而言，一种观点认为，犯罪概念的“但书”对罪刑法定原则存在突破，即行为在具有刑事违法性的前提下可能不构成犯罪，这样犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性(形式判断)；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪，否则才认为犯罪(实质判断){32}(P.485-486)。即犯罪概念之社会危害性判断标准高于犯罪构成包含的社会危害性判断标准。其逻辑上的推论为：犯罪概念可以作为定罪的直接依据。这样定罪标准无疑是犯罪概念与犯罪构成二元化的。其实，定罪的二元化标准长期以来在刑法理论与实务中并非没有话语权。

例如，有学者主张犯罪的社会危害性、罪过、犯罪行为，也包括犯罪构成，都属于定罪根据的范畴，犯罪构成是定罪的根据之一，并在定罪根据中占有重要的地位，但并不是惟一的定罪根据{33}(P.238-239)。再如“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微危害不大的，就应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪。”且“在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13条和刑事诉讼法第15条第1项的规定作为法律根据。”{34}(P.74-75、81)

承认定罪标准的二元化，无非是容忍定罪中犯罪概念对犯罪构成的干涉，前列的“安乐死”案与张美华伪造居民身份证案即可例证。前已论及，我国犯罪概念兼具入罪与出罪两大功能。如果这种干涉以出罪为内容又不抵触基本的正义价值，那么尽管可能面临诸多诟病，但在性质上其仍属于保障人权的手段之一。毕竟，保障的程度如何是水平问题，最差的保障手段仍不失为探索，而保障人权与否则是态度问题，是探索与诟病的分界线。然而，我国犯罪概念的入罪与出罪功能在“秩序下的人权”价值取向下(尤其在为维系社会治安稳定的政策性导向下)，二者的博弈只会使入罪取得对出罪的优势性或压倒性地位，这潜含着以迟延刑事法治化进程为代价的巨大风险。而在司法实务中犯罪概念的“但书”适用率低，且会造成标准失衡，如不构成犯罪所受到的劳动教养甚至比构成犯罪所受到的刑罚处罚还重，故在缺乏与行政法之惩处措施有效衔接的情况下，“但书”规定的出罪并非福音{7}。可见，利弊权衡之下定罪标准的二元化之论调与做法，实非可取。

另一种观点认为，“但书”之出罪功能表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上，即犯罪构成是认定犯罪的惟一标准，社会危害性不是直接认定犯罪的标准，司法者仅以社会危害性为指导实质地解释了犯罪构成要件{17}(P.83-84)。这恪守了犯罪构成在定罪中的至上地位，维持了定罪标准的一元化。目前该说在刑法理论与实务中居于优势地位。

就后者而言，法定阻却事由在我国的定罪中对四要件犯罪构成似乎具有相对独立性。因为，“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”{31}(P.272)这是苏联时期有力的学说。受其影响，“在正当防卫、紧急避险等这一类排除犯罪性的行为的场合，没有犯罪构成形式的存在。因为随着社会危害性的被排除，刑事违法性也被排除，犯罪构成也就当然不存在了。这种评价是由社会主义刑法学所强调的犯罪构成的实质特征决定的。”{6}(P.69)此种影响在当下的我国刑法理论中依旧存在，这从犯罪论体系中“排除性犯罪行为”独立于犯罪构成理论即可见端倪。

因此，尽管“事实上，司法机关在对犯罪构成的某一要件符合性进行判断时，总是会同时考虑排除犯罪的事由；而非待所有构成要件符合性判断结束后，再考虑排除犯罪的事由。”{17}(P.99)但渊源于苏俄的、长期占据通说地位的四要件犯罪构成理论，并非在犯罪构成内融入正当防卫、紧急避险等正当化事由。这样，“不构成犯罪的情形(正当防卫、紧急避险等)作为犯罪构成的例外，不应在犯罪构成体系中考虑，而应当在犯罪构成体系之外，作为正当化事由专门加以研究。”[8]甚至认为，法定阻却事由在形式上具备了犯罪构成要件，可称为形式上构成了犯罪或外表是犯罪，其在形式上是违法的行为，但在实质上并不违法，而是有益于社会的，受法律保护或容忍的行为{35}(P.242-244)。这对理论和实务有相当的影响。例如，至今仍有学者坚持认为：“将所有问题(包括法定阻却事由)统统直接并入犯罪成立体系，对司法运用来说并非一种最优安排……‘排除犯罪性的行为’应该作为一种特殊形态在犯罪成立体系之外，另行以专章形式设定不同的主客观标准专门讨论。”{36}该类观点在本质上同样是容忍定罪标准的二元化，无法摆脱前文所述的困境。

其实，法定阻却事由是否符合犯罪构成，即定罪标准是否一元化，在苏俄就曾出现过彼此对立的观点{37}，类似的情形在我国同样存在。尽管部分学者竭力主张犯罪构成是犯罪成立的惟一标准，即既否认犯罪概念等是认定犯罪的具体标准，又否认法定阻却事由是宣告无罪的具体标准，“司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪构成，自然不成立犯罪。”{17}(P.83)但在犯罪论体系中，法定阻却事由同样被置于犯罪构成之外加以阐释的。{15}(P.258-271)这种格局直到犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件两阶层组成之见解的提出，才得到了实质性改观，定罪之犯罪构成一元化标准在逻辑上才逐步趋于周延，即作为“完全不符合犯罪构成”的法定阻却事由，在犯罪论体系中是作为客观(违法)构成要件之违法性阻却事由(紧急避险可能是有责性阻却事由)加以阐述的{17}(P.174-194)。

(三)对超法规的违法性阻却事由的排斥

所谓超法规的违法性阻却事由，系指无刑法明文规定的违法性阻却事由。“行为纵令该当构成要件而且并不符合刑法上明文所规定的违法性阻却事由，若符合整体法秩序，亦可否定违法性之事由。”{38}(P.173)其主要包括自救行为、义务冲突(用于否定不作为犯的成立)、被害人承诺。

超法规的违法性阻却事由起源于新古典学派实质违法性中主张法规与规范分离的文化规范理论，“Mayer则认为犯罪所违反者，乃系国家所承认的文化规范，而并非单仅违反刑法规范，因此导出超法规违法事由的概念。”{39}(P.152)这样，在阶层式犯罪论体系下即使构成要件该当行为并不具备法定的违法性阻却事由，也未必具有违法性。在域外，“目前学说与实务，均接受实质违法性的观念。”{49}(P.79)与此相应，对超法规的违法性阻却事由的承认也已是共识，这致使违法性阻却事由走向了开放化。但刑法理论上对超法规的违法性阻却事由的态度依旧谨慎，“只是，所希望的是尽可能把违法性阻却事由理解为具体条文基础的东西，只有在不可能用条文来解释时才应该承认超法规的违法性阻却事由。”{41}(P.321)而审判实践中也往往做法不一。例如，在日本，尽管东京高等法院(东大泼泼罗剧团案)与东京地方法院(舞鹤归国者救护局案)的判决都认可了超法规的违法性阻却事由，但最高法院在1963年与1964年的两次判决中都否定了这一理论{42}(P.187)。

前已述及，作为我国犯罪概念基本属性的社会危害性与刑事违法性系交叉重叠关系。这使得实质的违法性在域内外犯罪论体系中的地位迥然有别，从而导致了超法规的违法性阻却事由在刑法理论与实务中迥异的地位与命运。在域外阶层式犯罪论体系中，超法规的违法性阻却事由一般被置于违法性阶层中加以阐释，并与实质的违法性相对应；在我国，由于违法性理论是在犯罪概念的刑事违法性属性中展开的，因此，在坚持定罪之四要件犯罪构成一元化标框架下，超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中就难以获得正当而明晰的地位。但我国司法实务中被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由，事实上是存在的{17}(P.174)。因此，刑法理论上必须做出相应的“合理”解释。这恰恰是传统通说在四要件犯罪构成之外以专章的形式补以“排除犯罪性行为”的根源和动力。

即便认为实质违法性在四要件犯罪构成中是以犯罪客体或犯罪客体与其他全部或部分要件加以展开的，实际上超法规的违法性阻却事由确实“至少涉及两方面要件(客体与主观方面)”{43}，但被置于犯罪构成中任何一个要件中加以阐释，都存在逻辑与体系上的不周延，同时也有割裂违法性判断之嫌。然而，以专章形式置于犯罪构成体系之外加以阐释所延伸出的更大的问题在于：超法规的违法性阻却事由与四要件犯罪构成大体处于同一位阶，这默许了定罪标准的二元化。即超法规的违法性阻却事由在犯罪论体系中超然地位的获得，也是以牺牲定罪标准的一元化为代价。

为摆脱传统通说在超法规的违法性阻却事由上陷入的困境，有学者提出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。”{44}(P.120)但其缺陷同样明显。张明楷教授一针见血地指出：“既然正当防卫、紧急避险(同样包括超法规的违法性阻却事由)只是在客观方面与某些犯罪类似，因为需要说明其不构成犯罪或者不符合犯罪客观要件，那么，就应当在客观要件中(或之后)将正当防卫、紧急避险作为消极的构成要件论述，而不应在犯罪构成之后、更不应在罪数之后论述正当防卫、紧急避险。”{45}

其实，犯罪概念借助超法规的违法性阻却事由形式发挥出罪功能，在超法规的违法性阻却事由于四要件犯罪构成体系中地位不甚明确也难以明确的情况下，该出罪功能极易沦为秩序价值或以社会治安稳定为导向的附庸，且超法规的违法性阻却事由在域外审判实践中适用也相当谨慎，而法官基于自身的风险考量，在自由裁量范围内排斥超法规的违法性阻却事由之适用，造成犯罪概念的出罪功能让位于入罪功能，并非不可想象。例如，审判实践中一部分可定性为正当防卫的案件被处理为防卫过当同时宣告缓刑来平衡各方利益以规避法官自身风险。此种情势下期待法官会适用在形式上“无刑法明文规定”的超法规的违法性阻却事由以出罪，不无疑问。例如，2008年9月，张某以1.9万元买了一名外籍妇女刘某后，二人预谋由刘某从国外物色妇女，之后卖出去赚钱。2009年刘某回国听陈某说想找对象，遂以到中国内地找对象为名带陈某偷越边境到河南某市，经张某托人寻找到买家王某，陈某被王某相中，并当场商定价格付给张某1.8万元，陈某也表示同意嫁给王某。王某付过钱后将陈某带走一起生活。2009年5月，张某和刘某被公安机关抓获。[9]审判中，被害人承诺能否阻却拐卖妇女罪的成立则分歧明显，而构成犯罪的肯定意见居于优势地位。

三、入/出罪→出罪：犯罪概念二元到一元功能之转换

我国刑法第13条确立的混合的犯罪概念兼具入罪与出罪两大功能，而作为犯罪概念基本属性之一的社会危害性对四要件犯罪构成具有刑法解释机能，在秩序价值下其能够借助现代刑法所允许的扩张解释等形式不当入罪，从而使得犯罪概念的入罪功能取得优势于出罪功能的功效，故蕴含着侵犯人权的巨大风险。据此，笔者主张对我国混合的犯罪概念应作入/出罪与出罪的功能转换，即针对包含社会危害性属性的我国犯罪概念具有入罪和出罪两大功能，且在理论与实务中都具有话语权，应强化犯罪概念的出罪功能，虚化其所具有的入罪功能，实现犯罪概念的入/出罪两大功能向单一出罪功能转换以彰显人权保障功效。这大体涉及三个方面：

其一，还正罪刑法定原则的人权保障机能，正本清源地为犯罪概念之入/出罪二元化功能向单一的入罪功能转换提供保证。

解决问题，扬汤止沸只是权宜之计，釜底抽薪才是根本之道。罪刑法定原则之人权保障机能的还正，才能为犯罪概念的功能转换提供原动力，并消解犯罪概念之入罪功能反向地异化罪刑法定原则的人权保障机能。承前分析，我国刑法第3条规定的罪刑法定原则兼具社会保护机能与人权保障机能。要实现犯罪概念出罪功能单一化，必须使其更多地受罪刑法定原则之人权保障机能的节制，这需要压缩或削减该原则的社会保护机能。毕竟，在我国的刑事法治化进程中，缺乏的不是对秩序价值的强调，而是在秩序价值下如何彰显人权价值。我国的罪刑法定原则更为突出的是出罪禁止的社会保护机能，甚至可以认为积极侧面无异于入罪原则。在某种程度上，这必然压缩了其本身所兼具的人权保障机能，亦远离了以天赋人权为逻辑起点、以限制国家刑罚权为内容、以维护个人自由权利为首要或主要目标的原初意义上的罪刑法定原则。

其实，社会保护机能在域外并非完全或主要由罪刑法定原则承担。“罪刑法定主义在防杜罪刑擅断主义之流弊，肇始于十八世纪，至今尚为刑法之基本原则，惟近世文明日进，社会利益占重要地位，法律为保障共同利益，有时不得不限制个人利益，以资调和。”{47}(P.45)1979年刑法在未规定罪刑法定原则的情况下，社会保护机能更多地由刑法的任务、犯罪概念、犯罪构成等来承担。修订后的刑法叙明了包含积极侧面的罪刑法定原则，使兼具人权保障与社会保护两大机能的罪刑法定原则之社会保护机能得到了凸显。而还正罪刑法定原则的人权保障机能，大抵有两条路径可供选择：一是，“立法中心主义”的路径，即通过刑事立法删除或省却罪刑法定原则的积极侧面，为该原则人权保障机能的彰显提供出路；二是，“释法中心主义”的路径，即以“补正解释”的形式作出有利于被告人的解释，亦即积极侧面的旨趣为严禁司法权的恣意行使，防止不当入罪，以最大化地消解其负面影响。显然，前者是根本之道，后者为权宜之计。

所谓的“省却罪刑法定原则的积极侧面”，其依据在于：由立法技术视角观之，较之1979年刑法第1条，修订后的刑法省却了“刑法的指导思想”，但并不意味着我国刑法不以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，而是由于这在现行宪法的序言中有明文规定；同时，作为国家根本大法之宪法具有至上的权威，故“根据宪法”的刑法出于立法技术考虑，省却了同一法律体系内不必要的重复式表述。同理，对罪刑法定原则之积极侧面作省却处理后，社会保护机能将更多地交由刑法的目的、任务等承载，从而还正罪刑法定原则原初意义上的人权保障机能{48}，为犯罪概念向单一的出罪功能转换奠定基础。

其二，在入罪时严守犯罪构成在定罪中惟一的且最终的标准，确立犯罪概念之出罪功能对犯罪构成解释的绝对地位，虚化以至否定犯罪概念之入罪功能对犯罪构成的解释功效。

当下我国的犯罪论体系正酝酿着一场深刻的变革，主张犯罪构成的阶层化是演进方向中的有力学说，但四要件犯罪构成仍旧在刑法理论中居于优势性地位，且在司法实践中始终占据着压倒性优势。然而，不可否认的是四要件犯罪构成确实隐含着诸多弊病。其中，法定阻却事由(正当防卫、紧急避险等)与超法规的违法性阻却事由对四要件犯罪构成之定罪标准一元化冲击巨大，且这似乎是四要件犯罪构成本身难以克服的固有弊端，因此，去弊端化求诸犯罪论体系的实质性变更，并非是绝对不可期待的方向。毕竟，真理的惯常命运往往是：始于异端，终于迷信(赫胥黎语)。

只是即使在犯罪论体系甚为发达的德国，其每一种体系都必须从其精神史根源和前一阶段人们通过学术体系的重建而加以改造和克服的计划的联系中去解释{49}(P.247)。以此为鉴，我国犯罪论体系的演进，更多地依赖于中西方之间、理论实务之间、不同观点学者之间的博弈，在利弊权衡中逐步确立基本方向，这不可避免地决定了我国犯罪论体系的演进，是一条日趋彰显人权的“渐变”之路，而非一蹴而就或“毕其功于一役”的“激变”之路。就违法阻却事由造成的定罪标准二元化的弊害而言，在违法阻却事由导致的于四要件犯罪构成中尴尬地位难以化解的情况下，犯罪概念借助违法阻却事由形式发挥出罪功能，虽然会造成逻辑及体系上的不周延，也会导致对犯罪概念与犯罪构成之定罪二元标准的默许，但仍不失为彰显人权的方法之一，在探索到更好的解决途径之前，也只能是不得已而为之的权宜之计。其实，牺牲人权保障来实现犯罪论体系的周延，无疑是一条凶险的歧途，而牺牲犯罪论体系的周延以贯彻人权保障的价值理念，在“秩序下的人权”取向下可能面临诸多诟病，但这并非完全不可接受。因此，在入罪时严守犯罪构成在定罪中惟一的且最终的标准，虚化以至否定犯罪概念之入罪功能对犯罪构成的解释功效，限缩犯罪圈；同时确立犯罪概念之出罪功能对犯罪构成解释的绝对地位，彰显人权；并努力寻求解释论周延上的突破与可能的根本解决之道，待理论与实务的时机成熟时再作实质性调整。这样，剩下的问题就只是如何防止犯罪概念的出罪功能沦为秩序价值或以社会治安稳定为导向的附庸。与此相关，我国部分刑法学者指出：“在苏式体系的代表作《犯罪构成的一般原理》一书中，可以看到特拉伊宁运用犯罪构成及其四要件的原理对大量案例所做的分析，其得出无罪及罪轻结论的事例比比皆是(占所举出案例的半数以上)——仅此一客观情形也足以说明该体系是完全可用于出罪分析的。”{50}(P.141)前文已析，我国犯罪概念兼具的入/出罪功能可以表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。因此，否定四要件犯罪构成能够出罪的论调，着实不妥，但以既有的犯罪构成具有出罪机制为由，无视我国犯罪概念的入/出罪功能在“秩序下的人权”价值取向下(尤其在为维系社会治安稳定的政策性导向下)难以避免地陷于博弈后占据优势地位的入罪之窘境，而对犯罪构成固步自封或不作实质性改进，则其前景不免暗淡。

故而，上述问题可备选择的解决之道之一是，在还正我国罪刑法定原则的人权保障机能后，严格以其作为“宽严相济”的刑事政策的指导总纲，坚决反对刑事政策突破或变相地突破罪刑法定原则的节制，而刑事政策的“宽”与“严”作为社会整体性或局部性治安的风向标，仅对犯罪的惩处起宏观的指导作用，而不涉及个案的具体规制，以消解政策性风险。坚决反对基于社会治安状况的担忧或刑事政策之宽严等理由，以“刑罚过剩”或变相“刑罚过剩”为载体来承负刑罚“教育”或“改造”等目的，厘清刑罚报应与矫正目的的层次及位阶，防范“刑法超载主义”与“法定司法失职主义”。在具体案件的处理中，犯罪构成是入罪的惟一根据，但容忍在还正人权保障机能后的罪刑法定原则之框架下犯罪概念之出罪功能对犯罪构成的解释功效，矫正司法实务中存在犯罪概念之入罪功能对出罪功能的优势地位，从而使入/出罪二元化走向实质性的出罪一元化。

其三，对犯罪概念中社会危害性与刑事违法性之间的交叉重叠问题，有必要对既有的社会危害性理论与刑事违法性理论作理论上的探索创新，化解对犯罪概念的基本属性与具体特征之二重结构的依赖，在此基础上逐步厘清犯罪概念与犯罪构成之间的关系，最终在彰显人权的基本立场上确立定罪之犯罪构成一元化标准。

针对我国犯罪概念中社会危害性与刑事违法性之间的交叉重叠关系，迫切需要寻求解释论上的解决之道，并开启彻底化解办法的探索，消除刑法理论与司法实务对犯罪概念之二重结构的依赖，从而实质性地厘清犯罪概念与犯罪构成之间的关系，赋予我国刑法典也是犯罪人“大宪章”的特色。令人欣慰的是，我国已有刑法学者开启了这样的方向，如黎宏教授主张社会危害性是危害行为的客观属性，其评价不应当为行为人的主观内容所左右，应将主观要素排除在认定基础之外{51}(P.49-54)。对此，应给予肯定的评价。但后续的探索仍任重道远，有待刑法理论与实务双向的不懈努力。

当然，混合的犯罪概念之社会危害性与刑事违法性之间的混杂关系源于特定的历史原因，而该历史成因的弊害在短时间内难以消除，即使当下混合的犯罪概念在我国存在的根基依旧牢固，因此，企图一步到位地废除我国刑法典中的混合的犯罪概念并代之以形式的犯罪概念的论调，无非是刑法学者们一厢情愿的美好愿景。在正视我国刑事法治客观情势下，其逻辑进路似乎更应该是：在尊重我国混合的犯罪概念这一既定事实的基础上，转换犯罪概念出入罪功能二元化为出罪功能一元化，在彰显人权之路上逐步完善犯罪论体系实现定罪标准一元化，从而虚化实质的犯罪概念之出罪解释功效，最终确立起形式的犯罪概念。在此过程中，我们应当坚信：“将来刑法是否可获成效，取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德，大地之主’中所说的话铭刻心上，即：他应惩罚，他应宽容；他必须以人性度人。”{21}(P.99)

综上，首先，消除社会危害性与刑事违法性之间的交叉重叠关系，仅确立犯罪概念之出罪功能对四要件犯罪构成的解释功效，虚化以至否定犯罪概念相应的入罪功能；其次，探索犯罪概念与犯罪构成之间的关系，寻求解释论或相关理论上的突破，消除理论与实务对混合的犯罪概念之二重结构的依赖，确立实质的违法性理论在犯罪论体系中清晰而明确的位置与位阶，彻底实现定罪标准之犯罪构成一元化，虚化犯罪概念的出罪功能；再次，在还正了人权保障机能的罪刑法定原则框架下，逐步确立形式的犯罪概念，并在此基础上展开符合我国客观情势的能够切实保障人权的犯罪论体系。

四、结语

我国刑法第13条混合的犯罪概念有其深刻的时代根源，而该犯罪概念所赖以存在的条件在当下依旧存在，且短时间内难以有效消除，因此，断言在我国刑法典中确立形式的犯罪概念，并在此基础上构建以人权保障为价值取向的犯罪论体系，则明显存在有违我国刑事法治现实的客观情势之嫌，带有浓厚的主观主义色彩。尽管笔者并不否定形式的犯罪概念及犯罪论体系需要做实质性的变更(甚至包括犯罪论体系走向阶层化)——这至少可以且应当成为刑法理论与实务探索的方向之一，但无视我国法治的诸多客观拘束条件，“激变”式地将其付诸司法实践，由此产生的负面效应不言而喻，甚至其破坏性超乎想象。

在刑法混合的犯罪概念之现实一时难以有效改变的格局下，坚持强化其出罪功能，虚化其所具有的入罪功能，实现混合的犯罪概念之入/出罪两大功能向单一出罪功能转换的立场，并以此来指导当前的刑法司法实务从而践行人权保障的理念，逐步向形式的犯罪概念与犯罪论体系的实质性变更的过渡，无疑更为理性而切合实际。当然，混合的犯罪概念功能向出罪一元化转换并非毫无代价，其同样存在出罪时一定程度上牺牲定罪之四要件犯罪构成一元标准的弊害，即犯罪概念发挥出罪功能时，难以明晰正当防卫、紧急避险、超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中的地位，这实质上容忍了定罪标准之四要件犯罪构成与犯罪概念的二元化。另外，伴随这一转换过程的是对我国罪刑法定原则之人权保障机能作必要的还正，并在该原则与犯罪构成之间建立起实质性的联系，加速刑法兼顾犯罪人人权保障的进程；降低甚至消解脱离罪刑法定原则节制的刑事政策等对定罪的干涉，弱化刑事司法的政策性风险；积极推进社会危害性理论、违法性理论、犯罪构成理论等刑法基本理论的创新，在学说交锋中为犯罪论体系的完善提供不可或缺而可备遴选的有益素材。

(责任编辑：于贺清)

【注释】 作者简介：刘艳红，东南大学反腐败法治研究中心主任、东南大学法学院教授、博士生导师。

*本文系江苏高校哲学社会科学重点研究基地资助成果，同时为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”(15YJA820015)暨江苏省第四期“333工程”培养资金资助项目阶段性成果。

[1]刘艳红：“社会危害性理论之辩正”，载《中国法学》2002年第2期；“目的二阶层体系与‘但书’出罪功能的自洽性”，载《法学评论》2002年第6期。

[2] 关于罪刑法定原则在我国的提出及表述的出台，可参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈(总则部分)》，北京大学出版社2008年版，第1-20页。

[3]关于形式违法性论与实质违法性论、主观违法性论与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论的聚讼，可参见余振华：《刑法违法性理论》，台湾元照出版有限公司2001年版，第63-87页。

[4] 张明楷教授甚至认为，犯罪客体是刑法所保护的法益，是刑法的目的问题，不是构成要件。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第80-87页。

[5] 我国刑法学者黎宏教授认为，在罪刑法定原则之下，犯罪只有一个特征，就是行为符合刑罚规范的规定，即具有刑事违法性。参见黎宏：“罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解”，载《法学评论》2002年第4期。但其承认刑法第13条关于犯罪的总则性规定，意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则某一条文规定时，不能仅从形式上观察，必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量，且刑事违法性与社会危害性并非同一层次上的概念。这种逻辑思辨的新解其实同样无法克服作为犯罪概念展开的四要件犯罪构成因社会危害性与刑事违法性之间交叉重叠而带来的混杂关系，即使是删除犯罪客体后的犯罪构成，也难逃社会危害性与刑事违法性完全的实质性重合而陷入困境。

[6] 参见“上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第12期。

[7]郭国松：“恪守法官的良知究竟有多难？”，载《南方周末》2002年12月5日第5版。

[8]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220页。陈兴良教授在其后的“违法性理论：一个反思性检讨”一文中指出：“我个人主张将正当防卫、紧急避险等正当化事由作为一个违法性判断的问题，纳入犯罪论体系中该考虑，这样做的直接后果是直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面的耦合式结构。”陈兴良：“违法性理论：一个反思性检讨”，载《中国法学》2007年第3期。

[9]付黎明：“被害人承诺能否阻却拐卖妇女罪成立”，载《检察日报》2010年7月6日第3版。

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【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】 2017年 【期号】 5