专家解读新非法证据排除规则

信息来源：中国法学专家网 | 责任编辑： | 发布时间：2017-06-30

6月27日上午10时，最高人民法院举办新闻发布会，发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

陈瑞华：新非法证据排除规则八大亮点

对非法证据排除问题从实体和程序两个方面进行了严格规范，确立了一些新的规则，呈现出八大亮点。

一、规定将威胁、非法拘禁纳入非法证据排除规则的适用对象。具体说来，规定将威胁手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，将非法拘禁设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施等。对于侦查人员通过这两种非法取证行为所获取的有罪供述，规定也作出了适用上的区别对待：侦查人员采用威胁手段的，需要达到令被讯问人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿”的程度，司法机关才可以排除非法证据；而侦查人员采取非法拘禁等手段的，则不需要达到上述程度，可以直接成为适用强制性排除规则的对象。

二、规定初步确立了重复性供述的排除规则。所谓重复性供述，又被称为重复自白，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次作出与前述供述相同的有罪供述。在我国司法实践中，假如侦查人员通过刑讯逼供等非法取证手段获取了有罪供述，随后犯罪嫌疑人、被告人再次就同一事实所作的有罪供述，究竟能否具有证据能力？这成为一个存在极大争议的问题。为解决这一问题，规定首先确立了重复性供述排除的条件，要求作为排除重复性供述的前提，即侦查人员一开始采取的非法取证行为只能是刑讯逼供行为，而不能是其他非法取证行为。不仅如此，犯罪嫌疑人、被告人后来作出的重复性供述，必须与前面的刑讯逼供行为具有直接的因果关系。

但是，犯罪嫌疑人、被告人作出重复性供述的情况是非常复杂的，对这类重复性供述假如采取一律排除的处理方式，也不符合非法证据排除规则的立法意图。为限制司法人员的自由裁量权，规定确立了重复性供述排除的例外规则。一是在侦查期间，侦查机关因为侦查人员采取非法方法收集证据而将其予以更换后，进行再次讯问的；二是在审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员进行讯问的。在上述两种情况下，讯问人员告知诉讼权利以及认罪后果后，犯罪嫌疑人、被告人仍然作出有罪供述的，该供述就不再被列入排除规则的适用对象。

三、规定强化了律师的辩护权。为保证犯罪嫌疑人、被告人获得律师的法律帮助，规定将法律援助律师制度扩大适用到犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的场合。同时，辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或侦查行为的法律文书等证据材料，还可以向法院、检察机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。由此，辩护律师在申请排除非法证据方面就享有一些特殊的阅卷权和申请调取证据的权利。这些规则一旦得到实施，就有可能解决辩护律师阅卷难和调查取证难的问题，有效增强律师的程序性辩护效果。

四、规定确立了检察机关在审判前程序中对非法证据排除程序的主导权。检察机关在审判前阶段主导非法证据排除程序，这是我国刑事诉讼制度的鲜明特色。

为发挥这一制度优势，规定明确要求检察机关在侦查期间接受犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请，启动非法证据排除程序。检察机关主导非法证据排除程序的方式主要有三种：一是在侦查终结前对侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为进行核查，这要由驻看守所检察官通过询问犯罪嫌疑人来进行，并对核查过程进行录音录像；二是检察机关在审查逮捕期间可以对犯罪嫌疑人及其辩护人提出的排除非法证据的申请进行调查核实；三是检察机关在审查起诉期间也可以对侦查行为的合法性进行调查核实。检察机关经过上述调查核实工作，认定侦查人员存在非法取证行为的，可以排除有关证据，并提出纠正意见，不得将有关证据作为逮捕和公诉的依据。

五、规定确立了庭前会议的初步审查功能。被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。在庭前会议上，法官应要求检察官对证据收集的合法性做出说明，允许控辩双方就非法证据排除问题达成合意。经过听取意见和了解情况，法官对侦查人员收集证据的合法性有疑问的，可以决定启动正式调查程序，否则将驳回被告方的相关申请。由此，庭前会议对非法证据排除问题就可以发挥初步审查的功能。

六、规定重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性。在庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行进行当庭调查。这就意味着非法证据排除一旦启动，就具有中止案件实体裁判程序的效果，直到法院作出是否排除有关证据的决定后，才能恢复案件的实体审理活动。当然，为防止庭审的过分迟延，法庭也可以在法庭调查结束前对非法证据排除问题进行调查。这就等于先行调查原则也有相应的例外。

七、规定确立了当庭裁决原则。法庭对侦查人员证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除相关证据的决定。如果需要合议庭进行评议或者提交审判委员会讨论的，法庭在恢复开庭时应当宣布合议庭或审判委员会作出的决定。而在法庭作出是否排除有关证据的决定之前，法庭不得对有关证据进行宣读和质证。这种当庭裁决原则的确立，有助于保障先行调查原则的实施，维护程序性裁判程序的权威性。

八、规定完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正审判的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。这就将一审法院拒绝审查被告方排除非法证据申请的行为纳入程序性制裁的轨道。与此同时，对于一审法院应当排除而没有排除的证据，二审法院经过调查确认其为非法证据后，可以将其予以排除。但是，在决定排除相关证据后，二审法院认为一审法院不予排除的裁决属于“无害错误”的，也就是不影响原审定罪裁决的，可以作出维持原判的裁决。相反，二审法院认为一审法院不予排除非法证据的裁决属于“有害错误”的，也就是足以影响原审有罪判决结论成立的，二审法院则可以作出撤销原判、发回重审的裁定。这种对二审法院裁决方式的完善，对于被告方获得有效的司法救济、维护两审终审制，都具有积极的意义。

徒法不足以自行。仅仅有法律规则的确立，并不足以保证这些规则的有效实施。要缩小书本法律与实效法律的差距，司法人员应当本着最大的善意，鼓起维护司法正义的勇气，总结司法审查的经验和智慧，脚踏实地地推动非法证据排除规则在个案中的实施。唯有如此，非法证据排除规则的最新发展才具有实质性的意义。沈德咏：我们应当如何适用非法证据排除规则

今年3月23日，《南方周末》以“刺死辱母者”为题对“山东于欢案”进行了报道，经过新闻媒体和网络媒体转载，案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。日前，该案已经山东省高级人民法院二审公开审理并作出终审判决。作为一个司法案件的处理，已经尘埃落定，无论每个人的看法如何，希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。该案的审判，无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中，见仁见智，各抒己见，精彩纷呈。社会各界关注司法机关的个案裁判，关心司法公正，这是法治发展的必然结果，也是法治建设取得明显成效的一种体现。这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。

虽然法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外，1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。然而，司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，基本情况是，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。“孙明亮案”就是当年影响十分巨大的一个案例。1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭鹏祥刺伤致死。1984年11月，甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。如果以1997年修订后刑法来考量，孙明亮的行为完全符合刑法第二十条第三款关于无过当防卫之规定，将其认定为正当防卫亦无不妥。但是，在当时的法律规定和司法环境之下，甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布，对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当，起到了重要的指引作用。针对司法实践中存在的问题，1997年刑法修订，对正当防卫制度作出重大修改，主要是进一步严格了防卫过当的成立条件，增加了无过当防卫的规定。修法的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。

然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。有学者批评道，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在我看来，其中有两点值得特别关注。一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。根据刑法规定，通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中，每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如，起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握；时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定；限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断，等等。对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，如果联系到具体个案，更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是，这种情况并非我国独有，其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如，1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。令人欣慰的是，日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

对于正确理解和适用正当防卫制度，充分发挥该项制度在法治中国、平安中国建设中的价值和功能，我有以下几点思考：

一、准确把握正当防卫制度的立法精神

正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇，而现代意义上的正当防卫制度则起源于西方启蒙运动时期。西方自然法学代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗窃的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置于死地的权利。现代各国普遍规定有正当防卫制度，虽然具体规定的条件不同，但立法旨趣十分相近，均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍，在德国，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上，也有类似正当防卫免责的规定，如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律?贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。“惩罚犯罪，保护人民”，是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。

二、有效激活正当防卫制度的适用

实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施，但均属事后处罚，侵害事实已经发生，“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止不法侵害，有效维护合法权益，彰显“正义不向非正义低头”的价值取向，是培育和践行社会主义核心价值观，惩恶扬善，伸张正义，推进社会主义精神文明建设的应有之义。司法裁判不仅是对个案是非曲直的法律评价，也是对社会的规范指引和政策宣示。针对当前存在的见死不救、遇难不助等突出问题，通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为，培育和维护公序良俗，是人民法院肩负的重要职责。对于公民通过正当防卫自觉同违法犯罪作斗争的行为，应当坚决予以支持和保护，这也是最高司法机关的一贯立场。早在1985年6月5日，最高人民法院审判委员会第226次会议在总结“孙明亮案”审判经验时，就明确提出了这一立场。当下，我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法，有的甚至严辞谴责，重要的原因之一就是他们在思考：“当我遇到这种情况我应该怎么办？”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。而做到这一点，就必须适当放宽防卫限度条件，对此，1997年刑法修改已作出相关规定。从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。

三、根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用

刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。这里我想重点讲讲防卫限度的判断问题。正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

四、统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果

当前，一些涉正当防卫案件的裁判之所以引发炒作，成因十分复杂，但症结往往在于司法自身，我们必须反躬自省：有的是裁判说理过于简单、不够明晰，让人产生误解；有的是案件审判过程不够公开透明，遭致外界质疑；有的是案件裁判结果与民众的朴素情感发生较大偏离，无法获得社会认同；等等。解决这些问题，要求我们在刑事审判中必须统筹兼顾案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。司法的社会效果以法律效果为前提，是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用，同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用，要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上，最大限度地考虑民众的期望与关切，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。须知古往今来，再良善周密的法律也无法包罗世间万象。司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。统筹兼顾裁判的法律效果和社会效果，必然要求我们进一步提升司法审判能力，通过规范的法庭审理，全面核实案件事实证据，全面听取当事各方意见，全面回应当事人和社会关注的正当防卫、防卫过当等问题，充分发挥庭审的关键作用；必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决；必然要求我们下大力气做好服判息诉工作，对于造成重大损害、特别是致不法侵害人伤亡的正当防卫案件，要在依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友工作，以真心换真情，赢得理解，化解恩怨。

五、统一正当防卫制度的法律适用标准

“徒法不足以自行。”法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的，而将抽象的刑法条文适用于具体案件，虽然难度不小，但却是司法的精义所在。就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案的事实和证据，综合考量案件的前因后果，对法律规范作出合乎情理的解释，是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然，从司法统一的角度上看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考量等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，可以有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。

在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时，有一个问题需要重点加以关注，就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度，过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。

六、营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境

实践证明，对于造成人员伤亡的案件，严格依法判决行为人系正当防卫不负刑事责任难度很大，既需要人民法院保持客观、理性和必要的定力，也需要良好的外部环境。首先，公检法三机关要各司其职，切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定，对于属于正当防卫不负刑事责任的案件，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，都应当不追究刑事责任，而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则，从而将压力全部传导至审判环节。其次，要坚持司法的群众路线，共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件，审判过程中要及时向社会公布真相，防止道听途说、以讹传讹，裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料，引导人民群众依法理性认识裁判结果，争取社会各界的理解和支持。最后，要创新司法公开方式，充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用，通过以案释法做到宣传入情入理，及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件，要组织专家学者研究论证，邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审，准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场，充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

陈卫东：严格排除非法证据切实保障人权

非法证据排除规则对于保证公正司法、提高司法公信力、加强人权司法保障具有举足轻重的作用，其核心价值是通过合法证据认定案件事实，通过公正程序依法惩罚犯罪，从而让被告人切身体会到司法的公正性和严肃性，让人民群众切实感受到司法程序带来的安全感和公正感。

今年4月18日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第34次会议，审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称规定)。规定明确界定了非法证据的范围和认定标准，规定了相应的法律后果，细化了非法证据排除的程序。这是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志，对于依法惩罚犯罪、切实保障人权、规范司法行为、促进司法公正，具有重要而深远的意义。

一、明确非法证据范围

证据本无合法与非法之分，非法一词主要是针对取证手段而言。根据刑事诉讼法第54条规定，非法证据被区分为非法言词证据和非法实物证据。

非法言词证据是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。规定对“等非法方法”作出了更加明确的规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，或者以损害犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属利益相威胁，取得的犯罪嫌疑人、被告人供述均应当予以排除。同时，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述以及证人证言、被害人陈述，也被纳入了非法证据的范畴。

对重复自白是否一概排除性适用，理论界与实务界争议不断。针对这一难题，规定明确指出，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。但是，如果后续取得的供述没有受到刑讯逼供的影响，例如更换了侦查机关和侦查人员，或者是在审查逮捕、审查起诉、审判阶段被告知诉讼权利和认罪的法律后果后作出的，则属于例外情形。

对于非法实物证据，规定与刑事诉讼法的规定一致，并未实行绝对排除，而是允许进行补正或者作出合理解释。刑事诉讼法对侦查机关收集物证、书证的程序作了明确规定，诸如搜查、扣押以及技术侦查等措施都有具体的程序规范。如果收集实物证据的行为违反法定程序，可能严重影响司法公正，将导致证据的合法性面临争议。

二、规范非法证据排除程序

规定涉及到侦查、起诉、审判三大诉讼阶段，有利于强化侦查人员、检察人员、审判人员的证据意识，使办案人员克服因证据意识不强、程序观念淡薄而产生的重实体轻程序、重口供轻物证等问题。

规定重点规范了侦查阶段的取证行为。针对实践中存在的将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问，或者直接在侦查机关办案区域讯问的情况，规定明确要求侦查机关在看守所讯问室以外场所进行讯问的应当作出合理解释。同时，规定对于录音录像的情形以及具体要求、制作讯问笔录、提讯、身体检查、审查认定非法证据的程序都进行了明确的规定。

规定对审查逮捕、审查起诉、审判阶段排除非法证据的程序也进行了细化。审查逮捕、审查起诉期间，人民检察院应当告知犯罪嫌疑人其有权申请排除非法证据。人民检察院审查后认定的非法证据，不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。在审判阶段，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，应当按照法律规定提供相关线索或者材料。针对非法证据排除问题，规定明确要求人民法院应当召开庭前会议，可以核实情况、听取意见。此外，规定还对非法证据的主动撤回和被动排除、撤回或排除后的程序性后果都作出了详细的规定。

辩护权的充分实现程度，是刑事司法制度民主化的重要标志。规定同时对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的相关诉讼权利作出了规定，有利于实现控辩双方在非法证据排除问题上的平等地位。一方面，犯罪嫌疑人、被告人有权申请提供法律援助，由值班律师对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。另一方面，规定明确了辩护律师申请排除非法证据，查阅、摘抄、复制证据材料，向人民法院、人民检察院申请调取证据材料等一系列诉讼权利。

犯罪嫌疑人、被告人的人权不断完善的过程，也是刑事诉讼不断走向进步与文明的过程。随着我国对人权保障力度的加强，应当丰富我国现有的非法证据排除规则，适当扩大非法证据排除的范围，尤其是要明确羁押状态下讯问的时间限制，防止疲劳审讯。同时，证据立法是一项系统工程，完善相应的配套措施，才能保证非法证据排除规则落到实处，对健全我国的人权司法保障制度、推进我国法治进程发挥应有的作用。

顾永忠：为排除非法证据辩护提供最新依据

法律、法学界久已期待的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，对现有规定既有突破又有创新，并紧密结合司法实际，务实实用，对于律师开展非法证据辩护提供了最新依据，具有特殊的意义。

规定针对实践中比较突出的口供的排除问题作出突破性规定，将现行刑事诉讼法规定的“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”细化为三种情形：

其一，将“违法使用戒具”和“变相肉刑”明确列入排除范围。

其二，把造成精神痛苦而收集的证据纳入到非法证据排除范围。

其三，采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。三种依法排除的情形是一种突破，意义重大。

此外，对于近年来司法实践和理论研究中特别关注的最初属于非法证据但其后重复性的认罪供述是否应当排除的问题，本次规定没有回避，作出突破性规定，明确采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但明确了除外情形，对于解决争论已久的问题提供了明确依据，丰富了非法证据排除制度和理论体系。

本次规定在总结实践经验和吸取理论成果的基础上，增加了不少创新规定。

明确看守所应当对提讯进行登记，收押犯罪嫌疑人应当进行身体检查。检查时发现犯罪嫌疑人有伤或者身体异常的，应当拍照或者录像，分别由送押人员、犯罪嫌疑人说明原因，并在体检记录中写明，由送押人员、收押人员和犯罪嫌疑人签字确认。

这一规定看似与非法证据排除关系较远，但实际上对非法证据排除关系重大。为解决非法证据证明难问题奠定了重要基础。

明确对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

这是中央深改组审议通过的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出的要求，现在落实到本规定之中，把检察监督引入非法证据排除的前沿，使对非法证据的排除变被动审查为主动把关。

明确犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当按照有关规定指派法律援助律师。法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告。

将法律援助值班律师制度适用范围扩大到非法证据排除制度中，不仅对于没有律师的犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法证据具有直接帮助作用，而且丰富了法律援助制度和律师辩护制度，意义深远。

对于被告人及其辩护人申请排除非法证据的条件，规定要求，申请排除非法证据应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件的，人民法院不予受理。被告人及其辩护人可以向人民法院申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为与证明证据收集的合法性有联系的，应当予以调取；认为没有联系的，应当决定不予调取并向被告人及其辩护人说明理由。

对于一直存在争议的庭前会议上是否应当审查并排除非法证据的问题，规定明确，被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，按照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。

对于如何在庭审中进行调查，规定细化为：公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。

被告人及其辩护人也可以申请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭，出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。侦查人员或者其他人员出庭，应当说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。法庭对控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知公诉人、辩护人到场。

对于被告人及其辩护人申请排除的非法证据在法院依法作出排除决定前可否在对指控事实进行的庭审中进行调查，本次规定明确，在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定。对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由。对依法予以排除的证据，也不得宣读、质证，不得作为判决的根据。

熊秋红：非法证据排除规则的体系性建构

随着现代刑事诉讼制度的发展，在刑事诉讼中，司法机关需要处理的争议日益分化为两大类：一类为实体性争议，集中体现为对被告人的定罪量刑，这也是刑事诉讼所要解决的焦点问题；另一类则为程序性争议，如管辖、回避、非法证据排除等，是依循正当法律程序处理刑事案件的产物。对程序性争议的处理被视为“诉讼中的诉讼”，其中以非法证据排除最为典型，非法证据排除规则是彰显刑事程序独立价值、维护刑事程序尊严、实现程序正义的重要制度设置。由于刑事诉讼奉行“审判中心主义”，与之相呼应，法院对于非法证据排除争议的审查处理被称为“审判中的审判”。

显然，非法证据排除作为“诉讼中的诉讼”抑或“审判中的审判”，需要构建起一套完整的法律规则体系作为处理程序性争议的依据。2010年“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》开启了构建我国非法证据排除规则体系的进程；2012年修改后的刑诉法正式确立了非法证据排除制度，对于排除的范围、阶段、程序等作了简要规定。2013年十八届三中全会决定提出要“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”；2014年十八届四中全会决定提出要“健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度”，以加强人权司法保障。“两高三部”新近出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对于非法证据排除规则作了系统性规定，在完善非法证据排除制度方面迈出了新的步伐。

首先，《规定》扩大了非法证据的排除范围。关于非法供述的排除，刑诉法作了“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的弹性表述，在解释上引起了“等内等”与“等外等”之争。最高人民法院在《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中指出：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”，此属“等内等”的解释；“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中指出：“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”，此属“等外等”的解释。《规定》采纳了“等外等”的解释，并予以细化，如“暴力”包括“殴打、违法使用戒具”；“威胁”包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”；这里的“非法方法”还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。此外，对于重复性供述，原则上予以排除，但更换讯问人员后取得的自愿供述，不在此列。刑诉法规定“采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，《规定》在列举的“非法方法”中增加了“非法限制人身自由”。

其次，《规定》对侦查、审查起诉、审判等不同阶段的非法证据排除分别作了规定。关于侦查阶段的排除，吸收了“两高三部”在《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》中所提出的“重大案件侦查终结前由驻看守所检察人员对讯问合法性进行核查”的制度；将检察人员作为审查主体，规定在侦查期间辩护方可以向检察院申请排除非法证据；对确有以非法方法收集证据情形的，检察院应当向侦查机关提出纠正意见；侦查机关对审查认定的非法证据，应当予以排除。在检察院审查逮捕、审查起诉期间，辩护方申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，检察院应当调查核实，并依法排除相关证据。在审判阶段，辩护方应当在开庭审理前申请排除非法证据，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外；辩护方在开庭审理前申请排除非法证据的，法院应当召开庭前会议；控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，原则上应当先行当庭调查。《规定》还对第二审程序、审判监督程序、死刑复核程序中的非法证据排除作了原则性规定。

再次，《规定》对不同诉讼阶段的非法证据排除程序作了系统规定，包括启动、审查、决定、救济等多个环节。从启动来看，采取依申请启动和依职权启动两种方式。辩护方申请排除非法证据，在审判前阶段主要由检察院进行调查核实，调查结论应当书面告知辩护方。在审判阶段由法院进行审查，在庭前会议中，检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明；在庭审调查中，可以通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，并接受发问；法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定；必要时可以提交审判委员会讨论。对予以排除的非法证据，侦查机关不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据；检察院不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据；法庭不得作为判决的根据。在审判前阶段，因检察院排除非法证据导致作出不批准逮捕、不起诉决定的，侦查机关可要求复议、复核；在审判阶段，控辩双方提出抗诉、上诉，对第一审法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审法院应当审查；第一审法院对辩护方排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审法院可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

最后，《规定》对非法证据排除的证明机制作了较为明确的规定。如辩护方申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料；辩护律师自检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料；辩护方可向司法机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料；庭审中由公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料；可播放讯问录音录像；可提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法庭“确认存在以非法方法收集证据情形的”或者“不能排除以非法方法收集证据情形的”，对有关证据应当予以排除。

此外，《规定》中的亮点还包括：（1）对非法证据排除中的律师辩护问题作了专门规定，法律援助值班律师可以为被追诉人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告，该规定在一定程度上保障了非法证据排除中的律师参与；（2）规定在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证，该规定有助于防止非法证据影响法官的心证；（3）规定法院对证据收集合法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并说明理由，该规定让“程序性裁判”有了明确的法律地位。

我国刑诉法所确立的并由《规定》加以完善的非法证据排除规则体系带有明显的中国特色和阶段性特点，主要表现在：

其一，将被追诉人供述作为非法证据排除的重心。《规定》强调“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除”，表明了对供述“自愿性”的重视，并且规定对重复性供述原则上予以排除，但对以非法供述为线索获得的实物证据即“毒树之果”的排除却未作出规定；对于严重侵犯被追诉人辩护权而获得的供述是否予以排除，语焉不详。虽然《规定》表露出排除被追诉人供述的标准从“合法性”走向“任意性”的倾向，但由于被追诉人沉默权、辩护律师讯问时在场权的缺乏，使得自白任意性法则在我国的确立尚待时日。关于非法实物证据的排除，《规定》沿袭了刑诉法的规定，未能取得进展。

其二，非法证据排除分为审前阶段的排除和审判阶段的排除。从一般意义上说，越早排除非法证据，越有利于维护被追诉人的合法权益。但是，由于侦查机关、检察机关在刑事诉讼中承担控诉职能，审前阶段的非法证据排除更多体现为一种自我把关，着眼于保障案件的证据质量，难以彻底实现将非法证据排除出诉讼过程的效果。由此，不难理解《规定》中的以下规定：侦查人员发现办案人员非法取证的，可另行指派侦查人员重新调查取证；审查逮捕、审查起诉期间被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。审前阶段的非法证据排除与传统意义上发生在审判阶段的非法证据排除相去甚远，有时并不能带来对被追诉人权利的保障。将这种证据把关视为非法证据排除，可能给辩护律师造成一定的混乱，辩护律师申请排除非法证据，原本是为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，有时却让控诉方意识到控诉证据存在问题并及时予以弥补。

其三，检察机关在非法证据排除程序中具有特殊地位。依据我国宪法和刑诉法的规定，检察机关是法律监督机关，这种特殊地位也必然折射到非法证据排除程序之中。刑诉法规定侦查、起诉、审判三阶段均要实行非法证据排除，与检察机关的特殊地位不无关系；《规定》将检察机关作为侦查阶段非法证据排除程序中的“裁判者”，视为中立的第三方，试图通过检察机关的法律监督遏制侦查机关的违法取证行为。

从总体上看，非法证据排除规则体系的建构受制于我国宪法和刑诉法的规定、受制于现行的刑事司法体制、受制于我国刑事法治的发展阶段。《规定》在现有的法律框架下，从非法证据排除的范围、阶段、程序、证明机制等方面发展和完善了非法证据排除规则体系，构建了“诉讼化”色彩更为浓厚的程序性争议解决机制，为严格实行非法证据排除规则、保障被追诉人合法权益提供了强有力的法治保障。

孙长永：排除非法证据 促进司法公正

为落实中央部署的司法改革任务，准确惩罚犯罪，切实保障人权，规范司法行为，促进司法公正，近日，“两高三部”联合出台《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该规定总结了2010年“两个证据规定”和2012年刑事诉讼法实施以来正反两方面的经验，吸收了现有相关司法解释的合理内容和法学界的最新研究成果，凝聚了政法各机关和各方面的共识，立足中国国情，以五个部分、42个条文的篇幅就排除非法证据的范围和程序等重点问题作了较为务实、明确的规定，其中不少规定还有一定的创新意义，例如，明确了以“威胁”手段收集的供述和重复性供述的排除标准，将“采用非法限制人身自由的方法”收集的供述和证人证言纳入了排除范围，确认了犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间向人民检察院申请排除非法证据的权利，规定了侦查机关、检察机关在侦查终结前对是否存在非法取证情形的全面审查和核查、记录责任，明确要求法院在裁判文书中记载关于证据合法性的审查和调查结论，并说明理由，等等。《规定》如能得到切实执行，不仅有助于破解司法实践中非法证据排除申请难以及非法证据证明难、认定难、排除难等现实问题，而且将会对我国刑事诉讼制度的发展乃到司法体制改革产生广泛而深远的影响。就当前而言，认真执行《规定》，严格实行非法证据排除规则，对实现庭审实质化，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，促进司法公正，具有重要的现实意义。

首先，有利于促使在刑事诉讼中行使公共权力的广大司法人员彻底摒弃“重实体、轻程序”、“重证据真实性、轻证据合法性”、“重证明力、轻证据能力”的陈旧司法观念，牢固树立“程序公正先于实体公正”、“证据合法性先于证据真实性”、“证据能力先于证明力”的司法观念。同时，有助于引导审判法官在具体案件中妥善处理法定程序与真实发现之间的矛盾，培育和坚持在遵守法定程序的前提下依法准确认定案件事实的司法习惯。这是实现庭审实质化、促进司法公正的重要前提和基础。

其次，有利于为法院依法审查和排除非法证据提供有效的程序法保障，进而为法院对案件实体问题进行实质化审理奠定基础。自2012年刑事诉讼法正式确立非法证据排除规则以来，被告人或辩护人申请排除非法证据的现象越来越多，但由于立法相关规定过于原则，控辩审三方常常因为一些具体问题产生激烈争议，影响了案件实体审理的顺利进行。《规定》将证据合法性调查与案件实体审理区别开来，建立了贯穿于庭前会议、一审庭审调查和二审程序的相对独立的证据合法性调查程序，并就非法言词证据的排除范围和标准、庭前会议关于证据合法性审查的效力、证据合法性的先行调查原则以及调查后的决定及其效果、公诉人在一审庭审和二审庭审中证明证据合法性的手段及其限制等实践中容易引起争议的问题作出了明确规定，这就为法院依法保障被告人及其辩护人申请排除非法证据的权利，客观公正地审查和判定证据的合法性提供了明确的规范依据。严格落实《规定》，必将使证据合法性问题的审查和裁判活动更加活跃、更加公正，这既是庭审实质化的内在组成部分，同时也为进一步就罪与非罪、罪重罪轻等实体问题进行实质化审理提供了便利条件。

再次，有利于通过刑事程序规则和证据规则的技术性创新推动我国审判程序规范化、法治化水平的不断提升。《规定》根据十八届四中全会关于“健全落实非法证据排除的法律制度，完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防”的要求，对排除非法证据的范围作出了更加完整、严谨的规定，对刑事诉讼各阶段非法证据的调查核实和排除程序作出了更加全面的规范，对侦查、检察和审判机关在排除非法证据方面的职责作出更加明确的规定，特别是对审判阶段排除非法证据的申请、庭前会议对非法证据的审查和协商、庭审过程中对证据合法性的先行调查、排除非法证据的法律效果以及第二审程序关于证据合法性的审查处理等程序性问题，作出了富有操作性的规定，体现了以程序规则和证据规则的技术性创新推进法治进步的精神。这将有利于强化第一审事实认定的中心地位，推动关于庭前会议、庭审证据调查等程序乃至第二审、再审和死刑复核中事实证据审查程序的立法完善，从而提升整个审判程序的规范化、法治化水平。

最后，有利于强化审判权对侦查权、起诉权的制约，加强人权的司法保障，促进审判中心地位的确立。由于历史和现实的多方面原因，我国形成了公检法机关“流水作业”的办案模式和“侦查中心主义”的刑事诉讼构造，刑事审判长期以来主要局限于“认定犯罪事实、定罪判刑”的实体审理范围，而对证据合法性争议等先决问题重视不够，以至于有的法院在审判过程中对部分办案单位通过非法方法收集的一些证据，往往不能够或者不愿意依法予以排除，导致一些案件在定罪问题上发生错判，并因此损害了涉讼公民的合法权益。基于从源头上防止冤假错案、实现公正司法的需要，十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革， 确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”的要求，非法证据排除规则将助推这一改革目标的实现。因为非法证据排除程序本质上是以独立的审判权对以公共利益之名发动的侦查行为和起诉行为的司法审查程序和对权利受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人的司法救济程序，它同刑事案件的实体审理程序一样，鲜明地体现了权力制衡原则和司法最终裁判原则的精神。《规定》的有效实施，可以更好地发挥非法证据排除规则的预防、引导、制裁和救济功能，从而促进审判中心地位的确立，更加公正地惩罚犯罪和有效地保障人权。

毛立新：《严格排除非法证据规定》的9大败笔

日前，“两高三部”印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《严格排除非法证据规定》”），不少专家学者发文总结了其亮点和进步，这些确实值得肯定。但不容忽视的是，除了亮点和进步，《严格排除非法证据规定》也有不少败笔：有的相比之前已有的规定，有所倒退；有的本应该规定进去的内容，却没有作出规定；有的规定含义不明、语焉不详，实际执行中可能会出现偏差。概括如下：

一、没有规定“疲劳讯问”获取的供述应当予以排除

2013年最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。此规定，为排除通过疲劳讯问获取的供述，提供了依据，实践中也有不少排除的案例。

在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿），曾有专门条款对此作出规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”遗憾的是，该条最终被删除了。

司法实践中，目前最普遍的非法取证方式就是“疲劳讯问”，对此不作规定，难免会导致实践中“疲劳讯问”愈演愈烈。

二、没有规定“超期羁押”获取的供述应当予以排除

《严格排除非法证据规定》第四条规定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集的供述应当予以排除，但并没有规定“超期羁押”所获取的供述应予排除。能否将“超期羁押”解释为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”之一，从而予以排除？恐怕有一定难度。

其实，最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）的规定是：“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”但遗憾的是，“超期羁押”最终被删除了。由此，可能导致司法实践中，对“超期羁押”获取的供述是否排除，理解不一，执行上存在困难。

三、没有规定“引诱”“欺骗”获取的供述应予排除

《严格排除非法证据规定》虽然重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，并规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”所获取的供述应当予以排除。但遗憾的是，对采用“引诱”、“欺骗”两种非法方法所获取供述是否排除，却没有作任何规定。

在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）中，对“引诱”、“欺骗”有专门的规定：“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”应该说，这一规定具有必要性，但遗憾的是，最终被删除。

如此，不仅导致《刑事诉讼法》关于严禁“以威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集证据的规定形同虚设，而且导致司法实践中对“引诱、欺骗”获取的供述完全无法排除。

四、排除“重新供述”仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形

《严格排除非法证据规定》第5条规定了对“重复供述”的排除，其前提是“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述”。也就是说，如果一开始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如“非法拘禁”、“威胁”等，均无法排除之后的“重复供述”。

如此区别对待，在法理上是站不住脚的。因为排除“重复供述”的法理基础，是供述的自愿性原则，不管初始的违法行为是刑讯逼供或者“威胁”等其他，只要之前的强迫状态没有消除，犯罪嫌疑人、被告人此后的重复供述就同样缺乏自愿性，从而应予排除。

五、未规定对在规定办案场所外讯问取得的供述、未依法全程录音录像取得的供述应予排除

2013年最高法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，对于“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述”及“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（包含“依法应当录像而未录音录像”、“未全程录音录像”两种情况），一律予以排除。

遗憾的是，《严格排除非法证据规定》对两种情形均未作出规定。不仅如此，其第9条还规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这一规定实际上为“看守所外讯问”开了一个口子，只要作出“合理解释”，所获取的供述就可以被采信。而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。此规定为“看守所外讯问”张目，是十分危险的。

同样，对于“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”亦未作规定，相比之前的规定，也是一个倒退。

六、对证据合法性的“先行当庭调查”立场有所退却

《严格排除非法证据规定》第30条规定：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。这一立场，和2013起施行的最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条的规定类似。

而更早的规定，即2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条：对于证据合法性问题，“法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”，否则不得宣读被告人审判前供述及质证。相比2010年的坚决立场，《严格排除非法证据规定》和最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，均有所退却，从而为法院规避“先行庭审调查”打开了方便之门。

七、重大案件侦查终结前由驻看守所检察室对讯问合法性进行核查并不靠谱

《严格排除非法证据规定》第14条第3款规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”

重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度，是“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》所创设的一项制度。值得关注的是，核查结论对之后申请排除非法证据具有重大影响，可能导致在审判阶段难以再申请非法证据排除。

最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第2条规定：“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”

但问题是，在侦查终结前，犯罪嫌疑人还没有脱离侦查人员的控制，甚至还没有会见上律师（例如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等“三类案件”，侦查阶段会见必须经过侦查机关许可），在这种情形下，由检察机关的部门之一——驻所检察室，来核查讯问的合法性，有多大可靠性？在获得律师的法律帮助之前，犯罪嫌疑人是否敢说实话？驻所检察室是检察机关的一个部门，其中立性是否可靠？

结论很显然，这一核查制度所获得的结论，并不完全靠谱，甚至会产生对犯罪嫌疑人不利的结果，使那些实际上被刑讯逼供、非法讯问的犯罪嫌疑人、被告人，无法再提出排除非法证据的申请或者提出后也难以得到得到法庭支持。

八、关于阅卷范围的规定语焉不详可能会导致曲解

《严格排除非法证据规定》第21条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。”究其原意，可能是在正常的律师阅卷范围之外，因应申请排除非法证据之需要，特别强调“可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料”。

但问题是，这一规定语焉不详、含义不明，可能会导致一些机关、个人予以曲解，从而限制律师阅卷的范围。其实，该规定必要性不大，因为《刑事诉讼法》第38条对律师阅卷范围已有明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条也明确规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”

《严格排除非法证据规定》第21条所规定的“讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书”，本来就属于“诉讼文书和证据材料”范围，而且实践中通常都归入诉讼卷，即使未归入诉讼卷，辩护人也可以依法申请人民检察院、人民法院调取。此处对阅卷范围又作出语焉不详的规定，意义何在？添乱！

九、被告人及其辩护人撤回排除非法证据申请后不得再次提出申请过于严格

《严格排除非法证据规定》第25条规定：在庭前会议中，“被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”

这一规定过于严格和绝对。因为，在司法实践中，被告人及其辩护人撤回排除非法证据排除申请，原因可能多种多样。很多时候，是被告人受到公诉机关的误导，认为只要撤回排除非法证据申请，老老实实认罪，就能得到自首等减轻情节的认定，或者能够被判处缓刑。但最终判决结果，可能会让被告人大失所望，从而由“认罪”变为“不认罪”，对之前撤回排除非法证据申请也予以反悔。此种情况，禁止其“再次对有关证据提出排除申请”，殊不合理，因为其之前撤回申请可能是被蒙骗的结果，是违心的。

还有，对辩护人而言，如果被告人在审判阶段更换辩护人，之前辩护人所作出的“撤回排除非法证据的申请”，对后任的辩护人也不应有任何约束力，不能因此禁止后任的辩护人“再次对有关证据提出排除申请”。（摘自微信公众号刑辩新语）

张青松：非法证据排除新规利于行使辩护权

“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已经正式颁布实施。作为长期从事刑事辩护的律师，我发现，规定新增了一些对非法证据的明确界定、对法庭审理的规范要求和对检察机关的举证限制，有利于辩护权的有效行使。

首先，规定一定程度上扩大了非法证据排除的范围。司法实践中对于非法证据排除的具体情形存在较大争议，特别是经常出现的“以家属的合法权益相威胁，迫使犯罪嫌疑人、被告人作出违背意愿的供述”“在没有任何法律手续的情况下，通过变相限制犯罪嫌疑人人身自由而取得的供述”“重复自白”等情形，尚未确定是否属于非法证据的排除范围。规定第一次以“一般规定”的形式，对这些有争议的情形作出明确界定，扩大了非法证据排除的范围，保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为辩护权的有效行使提供了法律依据。

其次，规定新增了对人民法院“书面告知调查结论”的规定，明确“对于证据收集合法性的调查结论，法庭应当当庭作出决定”，同时明确规定，“对于证据收集合法性的审查、调查结论要列入裁判文书，说明理由”。这在一定程度上有助于解决长期以来存在的排除非法证据申请无果或者无结论的现实问题，是对辩护权的一种有效加强。

再次，规定增加了“人民检察院在第一审程序中未出示证据证明证据收集的合法性，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据”的规定，这既是对检察机关二审举证范围的限制，也是对辩护权有效拓展，有利于进一步增强控辩平衡。

规定在申请时间、配套制度方面，为律师提供了更大辩护空间和更多保障机制。

从非法证据排除的申请时间看，规定进一步明确了辩护人在侦查、审查逮捕、审查起诉、审判阶段均可以申请排除非法证据，为辩护人提供了更加完整的空间和更加充裕的时间。

规定还新增了“法律援助值班律师”的规定，这为刑辩律师更多、更早地介入、参与案件提供了机遇。但在司法实践中，具体如何实现值班律师及时充分地介入、参与，更为有效地为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，还需要不断总结和探索。

相信规定对非法证据排除相关规则的补充和细化，对当事人合法权益的保障和辩护权的有效行使都将起到积极的推动作用。