毛立新：《严格排除非法证据规定》的9大败笔

信息来源：中国法学专家网 | 责任编辑： | 发布时间：2017-07-03

日前，“两高三部”印发了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“《严格排除非法证据规定》”），不少专家学者发文总结了其亮点和进步，这些确实值得肯定。但不容忽视的是，除了亮点和进步，《严格排除非法证据规定》也有不少败笔：有的相比之前已有的规定，有所倒退；有的本应该规定进去的内容，却没有作出规定；有的规定含义不明、语焉不详，实际执行中可能会出现偏差。概括如下：

一、没有规定“疲劳讯问”获取的供述应当予以排除。

2013年最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8条规定：采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。此规定，为排除通过疲劳讯问获取的供述，提供了依据，实践中也有不少排除的案例。

在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿），曾有专门条款对此作出规定：“讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于8小时的连续休息时间。采用违反上述规定的疲劳讯问方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”遗憾的是，该条最终被删除了。

司法实践中，目前最普遍的非法取证方式就是“疲劳讯问”，对此不作规定，难免会导致实践中“疲劳讯问”愈演愈烈。

二、没有规定“超期羁押”获取的供述应当予以排除

《严格排除非法证据规定》第四条规定“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”收集的供述应当予以排除，但并没有规定“超期羁押”所获取的供述应予排除。能否将“超期羁押”解释为“非法拘禁等非法限制人身自由的方法”之一，从而予以排除？恐怕有一定难度。

其实，最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）的规定是：“采用非法拘禁、超期羁押的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”但遗憾的是，“超期羁押”最终被删除了。由此，可能导致司法实践中，对“超期羁押”获取的供述是否排除，理解不一，执行上存在困难。

三、没有规定“引诱”“欺骗”获取的供述应予排除

《严格排除非法证据规定》虽然重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，并规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”所获取的供述应当予以排除。但遗憾的是，对采用“引诱”、“欺骗”两种非法方法所获取供述是否排除，却没有作任何规定。

在最高法院最初起草的《严格排除非法证据规定》（征求意见稿）中，对“引诱”、“欺骗”有专门的规定：“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。采取以伪造物证、书证等进行欺骗的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”应该说，这一规定具有必要性，但遗憾的是，最终被删除。

如此，不仅导致《刑事诉讼法》关于严禁“以威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集证据的规定形同虚设，而且导致司法实践中对“引诱、欺骗”获取的供述完全无法排除。

四、排除“重新供述”仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形

《严格排除非法证据规定》第5条规定了对“重复供述”的排除，其前提是“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述”。也就是说，如果一开始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如“非法拘禁”、“威胁”等，均无法排除之后的“重复供述”。

如此区别对待，在法理上是站不住脚的。因为排除“重复供述”的法理基础，是供述的自愿性原则，不管初始的违法行为是刑讯逼供或者“威胁”等其他，只要之前的强迫状态没有消除，犯罪嫌疑人、被告人此后的重复供述就同样缺乏自愿性，从而应予排除。

五、未规定对在规定办案场所外讯问取得的供述、未依法全程录音录像取得的供述应予排除

2013年最高法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，对于“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述”及“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（包含“依法应当录像而未录音录像”、“未全程录音录像”两种情况），一律予以排除。

遗憾的是，《严格排除非法证据规定》对两种情形均未作出规定。不仅如此，其第9条还规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这一规定实际上为“看守所外讯问”开了一个口子，只要作出“合理解释”，所获取的供述就可以被采信。而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。此规定为“看守所外讯问”张目，是十分危险的。

同样，对于“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”亦未作规定，相比之前的规定，也是一个倒退。

六、对证据合法性的“先行当庭调查”立场有所退却

《严格排除非法证据规定》第30条规定：庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。这一立场，和2013起施行的最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第100条的规定类似。

而更早的规定，即2010年“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条：对于证据合法性问题，“法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”，否则不得宣读被告人审判前供述及质证。相比2010年的坚决立场，《严格排除非法证据规定》和最高法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，均有所退却，从而为法院规避“先行庭审调查”打开了方便之门。

七、重大案件侦查终结前由驻看守所检察室对讯问合法性进行核查并不靠谱

《严格排除非法证据规定》第14条第3款规定：“对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”

重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度，是“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》所创设的一项制度。值得关注的是，核查结论对之后申请排除非法证据具有重大影响，可能导致在审判阶段难以再申请非法证据排除。最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第2条规定：“被告人在侦查终结前接受检察人员对讯问合法性的核查询问时，明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请，法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。”

但问题是，在侦查终结前，犯罪嫌疑人还没有脱离侦查人员的控制，甚至还没有会见上律师（例如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等“三类案件”，侦查阶段会见必须经过侦查机关许可），在这种情形下，由检察机关的部门之一——驻所检察室，来核查讯问的合法性，有多大可靠性？在获得律师的法律帮助之前，犯罪嫌疑人是否敢说实话？驻所检察室是检察机关的一个部门，其中立性是否可靠？

结论很显然，这一核查制度所获得的结论，并不完全靠谱，甚至会产生对犯罪嫌疑人不利的结果，使那些实际上被刑讯逼供、非法讯问的犯罪嫌疑人、被告人，无法再提出排除非法证据的申请或者提出后也难以得到得到法庭支持。

八、关于阅卷范围的规定语焉不详可能会导致曲解

《严格排除非法证据规定》第21条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料。”究其原意，可能是在正常的律师阅卷范围之外，因应申请排除非法证据之需要，特别强调“可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料”。

但问题是，这一规定语焉不详、含义不明，可能会导致一些机关、个人予以曲解，从而限制律师阅卷的范围。其实，该规定必要性不大，因为《刑事诉讼法》第38条对律师阅卷范围已有明确规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条也明确规定：“自案件移送审查起诉之日起，人民检察院应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料。”

《严格排除非法证据规定》第21条所规定的“讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书”，本来就属于“诉讼文书和证据材料”范围，而且实践中通常都归入诉讼卷，即使未归入诉讼卷，辩护人也可以依法申请人民检察院、人民法院调取。此处对阅卷范围又作出语焉不详的规定，意义何在？添乱！

九、被告人及其辩护人撤回排除非法证据申请后不得再次提出申请过于严格

《严格排除非法证据规定》第25条规定：在庭前会议中，“被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请。”

这一规定过于严格和绝对。因为，在司法实践中，被告人及其辩护人撤回排除非法证据排除申请，原因可能多种多样。很多时候，是被告人受到公诉机关的误导，认为只要撤回排除非法证据申请，老老实实认罪，就能得到自首等减轻情节的认定，或者能够被判处缓刑。但最终判决结果，可能会让被告人大失所望，从而由“认罪”变为“不认罪”，对之前撤回排除非法证据申请也予以反悔。此种情况，禁止其“再次对有关证据提出排除申请”，殊不合理，因为其之前撤回申请可能是被蒙骗的结果，是违心的。

还有，对辩护人而言，如果被告人在审判阶段更换辩护人，之前辩护人所作出的“撤回排除非法证据的申请”，对后任的辩护人也不应有任何约束力，不能因此禁止后任的辩护人“再次对有关证据提出排除申请”。