程绍燕:从德国“不利益变更禁止原则”看我国的上诉不加刑原则

信息来源：悄悄法律人  | 责任编辑：丽丽 | 发布时间：2020-05-21

一审法院判决后，被告人和检察机关均认为一审对被告人的量刑过重，并以此为由分别上诉、抗诉，二审法院能否在撤销一审判决后，直接改判更重的刑罚？这成为近期刑事司法理论界与实务界的一个热门话题。

(背景资料链接：余金平案一二审判决全文及争议观点合集)

我国《刑事诉讼法》第237条规定了上诉不加刑原则，即“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充新的起诉以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该条中第1款规定了一般情况下的上诉不加刑原则，第2款则规定了例外情况下允许加刑的例外。显然，产生争议、导致开篇所说问题的原因，便在于对第2款允许加刑的例外情形的理解。结合第1款的内容与语境，对第2款例外情形的一般理解，应该是为了给检察院或自诉人纠正一审判决错误的机会，不放纵犯罪，允许检察机关或自诉人通过抗诉或上诉来对抗上诉不加刑的一般原则，而向二审法院寻求加重被告人的刑罚。潜在含义似是：除了检察机关或自诉人抗诉或上诉要求加重被告人的刑罚这一情形外，二审法院不得再加重被告人的刑罚。但是，我国刑事诉讼法未明确区分抗诉是否有利被告人，这种语义解释上的模糊毕竟留下了争议的空间，因此，便有观点认为，单纯看第2款的内容，只要检察机关或自诉人抗诉或者上诉，那么上诉不加刑原则便彻底失效，二审法院可以脱离抗诉或上诉这些引发二审的理由，而直接加重或减轻刑罚。

对此情形，域外有的国家的刑事诉讼法已经有了明确规定，比如德国《刑事诉讼法》便明确规定了“不利益变更禁止原则”，即当被告自己、其法定代理人或检察机关为其利益而提起法律救济时，判决在法律效果的种类及刑度上均不得为不利于被告的更改。同时，规定了例外，即检察机关为被告之不利所提起之法律救济中，可做对被告有利或不利的裁判。显然，根据“不利益变更禁止原则”，若提起诉讼的检察机关认为一审法院对被告人的量刑过重，为了维护被告人的利益而提起抗诉时，二审法院不能判处对被告人更重、更为不利的刑罚。该原则对我国目前的上诉不加刑原则事实上也有较强的补充、借鉴意义。既然法条内容从语义理解上存在争议，那么立法原意是什么呢？其实全国人大法工委编写的《<中华人民共和国刑事诉讼法>释解与适用》（2018年版）和中国人大网发布的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》对此已有明确解释：“这里所说的‘人民检察院提出抗诉的案件’，包括地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决确有错误，处刑过轻，提出抗诉的，以及被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决，请求人民检察院提出抗诉，人民检察院经审查后提出抗诉的案件。但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚。”但该解释似乎并未引起足够的重视，尚需要全国人大对法律条文进行正式的解释、释疑。当然，鉴于全国人大及其常委会历史上几乎没有对刑事诉讼法出台过专门的立法解释，为了定分止争，可以由全国人大通过修法，或最高人民法院通过司法解释，在吸收借鉴德国的“不利益变更禁止原则”的基础上，对《刑事诉讼法》第237条第2款规定的上诉不加刑的例外情形予以完善，消除因法条中未明确区分“检察院/上诉人以一审过重为由抗诉/上诉还是过轻为由抗诉/上诉”而造成的疏漏与分歧。

如果我国立法上引入、确立了“不利益变更禁止原则”，或者在目前的司法实践中便尊重、借鉴该原则的内涵与精神，一旦二审法院遇到“被告人和检察机关均认为一审对被告人的量刑过重而分别上诉和抗诉，但二审法院却认为一审判决有错误、量刑过轻、放纵犯罪”的情形，该如何自处或纠正呢？第一，只要一审中不存在枉法裁判等违法犯罪情形，二审法院应在一定程度上容忍被告人通过正当程序而在判决中“占到便宜”的情形存在，这是现代法治精神的体现；第二，如果二审法院确实认为一审判决放纵犯罪、无法容忍，必须加重被告人的刑罚，根据目前的刑事诉讼法，在没有新的犯罪事实的前提下，二审法院也只能在一审判决生效后，通过再审程序予以纠正。

作者：程绍燕