非法经营罪专家论证法律意见书

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-01-12

2006年初，广州某有限公司（以下简称“某有限公司”）开发、创设了一种基于互联网平台，依托数字交换技术，实现数字交易价值的贸易形式。该贸易方式通过数字信息 贸易的形式进行经营。目前己成为集餐饮、零售、交通、媒体广告、保险、软件、通信、影视、商旅、网络等众多行业的综合性贸易平 台，所加盟的特约商户数量超过4000家，认证用户20多万人。2007年7月，广州市公安局以涉嫌刑事犯罪立案调查某有限公司运作的数字贸易项目并拘留了某有限公司的法定代表人崔某、股东郭某。广州市公安局目前初步认定郭某、崔某所从事的数字贸易经营行为涉嫌非法经营罪（不排除涉嫌构成其他犯罪的可能性）。

为正确评价广州某有限公司所进行的数字贸易经营方式的性质及郭某、崔某的行为性质，北京康达律师事务所特委托北京师范大学刑事法律科学研究院疑难刑事问题研究咨询专家委员会，于2007年10月10日在北京邀请我国五位著名的刑事法专家，就郭某、崔某涉嫌非法经营罪（或者其他犯罪）一案进行了咨询和论证，并出具了法律意见书。

一、参与咨询论证的刑事法专家及论证所依据的主要材料

（一）参与咨询论证的刑事法律专家

高铭暄：北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任，中国法学会刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会中国分会主席

马克昌：武汉大学资深教授、博士：研究生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会名誉会长

赵秉志：北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任，中国法学会刑法学研究会会长，国际刑法学协会中国分会常务副主席

樊崇义：中国政法大学教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，中国法学会刑事诉讼法学研究会顾问

王秀梅：北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理、教授、博士生导师，北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员，中国法学会刑法学研究会副秘书长

（二）专家论证所依据的主要材料如下

1．广东公尚立得律师事务所《数字贸易产业发展概况与平台运作实况综述》；

2．有关的《行业项目代理合作协议》；

3．《商户项目推广政策》；

4．《行业项目代理业务办理流程》；

5．《行业划分表》；

6．有关《认证数据采集合作协议》；

7．有关《数据采集独家代理协议》；

8.有关《认证系统集成区级独家代理合同》；

9．有关的认证文件；

10.亿指通公司2007年3月8日《亿指通最新政策》；

11．《投资合作协议》（合同编号DG294-03）；

12.《频道运营合作协议》（编号2006）；

13．《基本配置列表》；

14.《委托定制协议》（编）；

15．有关的《计算机系统设备托管服务协议》；

16.有关的《设备合作协议》；

17．有关的《虚拟主机租用协议》；

18．有关的《培训服务协议》；

19.有关的《品牌形象服务合同》；

20.有关的《项目并购合作协议书》；

21.某有限公司经济合同样本：

22.《盛世联合数字贸易经纪人分配方案》；

23．其他相关材料

二、专家们对本案的论证意见

与会专家在详细听取案情介绍并认真审读所提交的材料的基础上，根据我国现行法律法规和司法解释的规定，结合刑事法学理论，就广州某有限公司所 进行的数字贸易经营方式的性质以及崔某、郭某经营数字贸易行为的性质等问题进行了充分、严谨的论证，并得出如下一致意见：

（一）某有限公司所经营的数字贸易方式不违反法律规定。

与 会专家认为，某有限公司所经营的数字贸易项目是一种基于互联网平台，依托数字交换技术，实现数字交易价值的全新贸易形式。该项目是联系商家 和消费者的平台，是一种网络信息贸易形式。商家和消费者（数字贸易的认证用户）通过数字贸易交易平台进行交易。数字贸易平台使商家更为直接地面对消费者以 提高销售额，使消费者在消费时还能获取返利，同时也使商品流通中的交易更为便捷。该项目与现有的“阿里巴巴网”、“携程旅行网”、“百度”等知名网站平台 的功能、性质类似。现行的法律、法规并未明令禁止该种经营模式，上述网站都在经营类似的业务并为法律所许可。因而某有限公司所经营的数字贸 易方式本身也就理应为法律所允许，并不违反有关法律的规定。

（二）某有限公司推广数字贸易、推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件（服务器）的活动，不属于传销或者变相传销。

1．某有限公司推广数字贸易、推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件（服务器）的活动不符合传销或者变相传销的主观特征。

传 销或者变相传销的主观特征在于行为人意图通过损害他人的利益而使自己获利，在于意图攫取他人的利益为己有。基于某有限公司所推广、经营的数字贸 易项目的客观存在和己经开始在商家中实践操作的事实，某有限公司推广数字贸易、推销配套电子设备的主观目的是想将数字贸易项目更好地推广、普及、运营，使 得商事流转更为便利，在商家、客户均获得利益的同时，自己也获得利益，实现三方共赢的局面和结果，在为国家、社会做出贡献的同时，也实现自己 的利益和价值。并没有意图通过损害任何其他方利益的方式谋取非法利益。其不具有传销或者变相传销的主观特征。

2.某有限公司推广数字贸易、推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件（服务器）的活动不符合传销或者变相传销的客观特征。

从 客观行为上看，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人 员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。而某有限公司在推广数字贸易和推销运行数字贸易项目所需的系 统软件、电子硬件（服务器）的过程中，所采用的推广模式、营销模式与《禁止传销条例》第二条规定的传销和第七条规定的三种传销行为有明显差别。例如，传销 的入职方式为购买商品或交纳“入门费”，而某有限公司对入职的业务人员不收取任何“入门费”，也不要求业务员购买任何商品；传销人员 级别晋升的条件为“拉人头”，而某有限公司业务人员的晋升条件为销售业绩加公司考核；传销人员仅凭销售数额获取奖金，而某有限公 司的业务人员可以享受月固定津贴。某有限公司的营销晋级、奖励机制是公司对员工的正常激励、奖励机制。某有限公司的销售模式与诸多保 险公司的销售模式完全相同。保险公司的营销模式目前广泛存在，并未被认定为传销和变相传销。

传 销的基本特征之一还在于以一种产品或者商品作为道具，以远高于其价值的价格进行所谓的销售，最终获利的是少数的上线，而广大的下线蒙受损失，从整体上看， 其行为根本不会为社会创造任何价值，不会使价值有任何的增加。某有限公司所推销的系统软件、电子硬件（服务器），是运行数字贸易项目所必需的，不是一种道 具。从有关材料看，其价格也没有明显地高于其价值。在购置安装系统软件、电子硬件（服务器）之后，服务平台得以搭建，商家顺地卖出了其它商品，客户便捷地 得到了其所需的商品，公司因为其居间所促成的交易以及对交易安全的保证而获得相应的回报和利益，这样便实现了商品的顺畅便捷流转，实现了三方相应利益的增 长，形成三方共赢的局面，也从整体上促进了整个国家生产力的发展。

因 此，根据国务院《禁止传销条例》、《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》之规定，结合本案事实，与会专家们一致认为：盛 世联合贸易有限公司推广数字贸易和推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件（服务器）的活动，不具有非法传销或者变相传销的特征，不属于非法的传销 或者变相传销。

总 之，与会的专家们一致认为，由于某有限公司所经营的数字贸易方式本身不违反法律规定，公司推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件 （服务器）的活动，也不属于非法的传销或者变相传销。某有限公司所经营的数字贸易项目属于联合运营的经营模式，不但不违反国家法律的有关规定，反而是一种 对发展生产力有利的商事运转方式。理应以科学的态度，依法对其加以规范、引导，而不宜采用强制手段、特别是刑事手段对其予以打压。

（三）某有限公司的法定代表人崔某、股东郭某从事数字贸易的行为不构成非法经营罪。

由于某有限公司所经营的数字贸易项目并不违反国家法律规定，是一种正常的商业行为，因此，某有限公司的法定代表人崔某、股东郭某所从事的公司数字贸易业务即属于一种正常的经营行为。郭某、崔某不可能构成非法经营罪。

（四）某有限公司及其法定代表人崔某、股东郭某从事数字贸易也不构成集资诈骗罪。

依据《刑法》第192条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资并达到法律规定的数额和情节的行为。行为人主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了诈骗行为是构成集资诈骗罪的要件。根据1996年 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条的规定，集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件 和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段；“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。具有携带集资款逃跑、挥霍 集资款致使集资款无法返还、使用集资款进行违法犯罪活动致使集资款无法返还的、具有其他欺诈行为而拒不返还集资款或者致使集资款无法返还等情形的，应认定 为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”。对照集资诈骗罪这一犯罪构成的特征，某有限公司及其法定代表人崔某、股东郭某的数字贸易行为并不具有集资 诈骗罪的主客观构成特征：

首 先，某有限公司所推广的数字贸易项目客观存在，该项目切实可行，具有可操作性。己经加入的“绿茵阁咖啡厅”等商家己经从中获利，消费者亦己从中 享受到相关的便捷和返利。数字贸易项目的运营实例证明某有限公司所宣传、推广的数字贸易并非虚构的诈骗行为。某有限公司或凌星公 司向运营销售的电子设备系运营数字贸易项目所必须的设备。这些设备客观存在并且某有限公司、凌星公司将这些设备销售给运营商的价格与该设备市场 价格基本上相均衡，并无较大差别。并且某有限公司只是“代购”，设备的销售款最终支付给电子硬件的生产商（戴尔服务器生产商）或用于技术开发。 某有限公司并没有非法占为己有的故意，客观上也没有占为己有。即使中间有差价，也属于商事交易活动中的一些合理的加价、利润，其本身是正当的， 并无不妥。运营商与某有限公司、凌星公司签定的《频道运营合作协议》、《委托定制协议》、《计算机托管服务协议》均能证明该批电子设备的所有权 及相关权益已经归运营商享有。运营商向认证用户收取的15元，运营商将其中5元支付给广州亿指通信息科技有限公司作为数据端口费，其余10元归运营商所有。该笔款项并未归某有限公司所有。因此，某有限公司的数字贸易行为不符合集资诈骗罪的客观特征。

其次．某有限公司也没有非法占有的目的。2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”的认定依据归纳为：（1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的：（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的：（5）抽逃、销毁账目．或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。某有限公司并无上述任何一种情形，因而也就不能认定其具有非法占有的目的。

总之，根据上述法律规定，结合本案事实，与会专家们一致认为：某有限公司主观上并没有非法占有的故意，客观上也没有实施非法集资诈骗的行为，不可能构成集资诈骗罪。公司法定代表人崔某、郭某所从事的公司业务行为自然也不构成集资诈骗罪。

三、论证结论意见

综上分析和论证，与会专家一致认为，根据本案相关材料所反映的事实，依照现行法律、法规和司法解释，可以明确作出以下结论：

1.某发展有限公司所经营的数字贸易方式本身不违反法律规定，某有限公司推销运行数字贸易项目所需的系统软件、电子硬件（服务器）的活 动，不属于传销或者变相传销。某有限公司所经营的数字贸易项目属于联合运营的经营模式，不但不违反国家法律的有关规定，反而是一种对发展生 产力有利的商事运转方式。

2.某有限公司从事数字贸易业务中，既没有非法占有的目的，也没有使用诈骗的手段，不符合集资诈骗的主客观构成特征，不构成集资诈骗罪。

3.由于某有限公司法定代表人崔某、股东郭某所从事的数字贸易与公司的数字贸易具有从属性，在某有限公司的数字贸易具有正当性和合 法性的前提下，公司的法定代表人崔某、股东郭某的相应行为也是一种合法正当的行为，不可能构成非法经营罪、集资诈骗罪或者是其他任何犯罪。

参 与论证的专家们特别强调，随着科技的进步、信息时代的发展，新的经济形式会不断出现。应当以生产力标准去衡量和把握各种新出现的经济行为或者经济方式的本 质和性质。对于一切有利于生产力发展的经济或者经营形式应依法予以保护。避免将有利于生产力发展的新的经济形式认定为违法甚至犯罪，以保障社会主义市场经 济的健康发展。